1. SITUACIÓN ACTUAL.
NECESIDAD DE LEGISLAR, REFORMANDO
Instituciones
tan importantes en nuestra realidad social y jurídica como la prescripción y la caducidad -se presentan a diario decenas
de asuntos relacionados con ellas ante los Juzgados- se hallan hoy
deficientemente reguladas en Derecho: la primera, en la Compilación (art. 344),
en el CC (al que aquélla se remite) y en múltiples leyes especiales; la
caducidad, sólo referida a acciones concretas, y en ningún cuerpo legal
(tampoco en el CC) regulada en términos generales.
El Derecho, necesita una regulación propia de ambas instituciones, con
concepción actualizada y sólidas bases técnicas, y de forma y con régimen
autónomo del CC, relativamente anacrónico el de éste, anclado todavía en
concepciones romanistas y decimonónicas, en el que se confunden no pocas veces prescripción y caducidad y no está clara la frontera entre aquélla y la
usucapión (por culpa, todavía, de DOMAT Clermont-Ferrand, 1625-París, 1696)
Jurisconsulto francés. Considerado el jurista francés más importante del s.
XVII, sistematizó la legislación de la época y dedicó importantes estudios al
derecho romano. Su principal obra es Las
leyes civiles en su orden natural (1694)). La autosuficiencia y
completud a que aspira hoy el Derecho exige, junto a un régimen propio y autónomo de la prescripción, una
regulación general de la caducidad que unifique criterios con un denominador común a tantas
caducidades concretas de acciones existentes en la vigente legalidad.
2. SISTEMÁTICA POSIBLE Y PROBLEMAS AFINES
2.1. Ubicación sistemática de la prescripción en un nuevo Código civil
No hay hoy ninguna razón técnico-jurídica que justifique
la situación de la prescripción al final de un Código civil de nueva factura
(como ocurre en el español y en la Compilación) -influencia del Code Napoleon-. Por lo
que a un Código catalán hace, dependerá, en primer lugar, del tipo y concepción
del mismo (civil general, patrimonial sólo) y de la sistemática general
(gayana, savigniana u otra) por la que opte el legislador.
Salvo que ese
futuro Código prevea dedicar un libro o título a la tutela de los derechos, al
modo del Codice
italiano, pienso que el lugar más adecuado para la regulación de la
prescripción y la caducidad es en una Parte general -si ha lugar a ella-, en el
título relativo al ejercicio de los derechos y otros poderes jurídicos y como
un límite (temporal) al mismo (al modo, ahora, del BGB o parecido).
2.2. Instituciones regulables
Hay cuatro instituciones importantes en cuya
estructura y funcionamiento es componente esencial el tiempo (su transcurso):
dos clásicas (desde Roma), la prescripción y la usucapión; y dos modernas, más
sutiles y peor conocidas y reguladas: la caducidad y la Verwirkung (prefiero por ahora este
término, al que habrá que encontrar equivalente más que mera traducción). Una
primera decisión que tendrá que tomar el legislador catalán se refiere a cuáles
de ellas regular, dónde y cómo.
Sin perjuicio de
otra decisión por razones de política legislativa, pienso:
a) Que debe
separarse sistemática y legalmente -porque creo que son cosas conceptual y
funcionalmente distintas- la prescripción y la usucapión, llevando ésta al
ámbito de la adquisición de los derechos reales -cfr. BGB. y Códigos suizo e
italiano- y con regulación propia, compatible con la conocida relación entre
ellas y las remisiones pertinentes. Ello ayudará a distinguir (o no confundir),
por ej., la usucapión del dominio y la prescripción de la acción reivindicatoria.
b) Que deben
regularse como instituciones próximas, pero distintas, la prescripción y la
caducidad, con régimen distinto de acuerdo con sus respectivas diferencias, sin
perjuicio, también aquí, de las remisiones pertinentes. Por razón de su proximidad,
su ubicación en el Código será inmediata entre ellas.
c) Que podría
acogerse y regular la Verwirkung, su concepto y régimen, caracterizado por componentes
subjetivos (mala fe). La Verwirkung nos es perfectamente conocida y acogida por la jurisprudencia,
aunque surgida (y no regulada directamente) en Alemania para atenuar el rigor
de los plazos largos de prescripción, y para dar relevancia a la actuación
abusiva o de mala fe en el ejercicio tardío de los derechos: el lugar más
correcto en un Código está aquí.
3. LA PRESCRIPCIÓN. RÉGIMEN Y PROBLEMAS PRINCIPALES
3.1. Idea general. Caracterización
Creo que es necesario "repensar" ciertos extremos de su
régimen, pues el actual es antiguo y anticuado, de cuando el tiempo y quince o
treinta años significaban algo muy distinto en la vida social y tráfico
jurídico.
Pienso que debe
partirse de una clara concepción objetiva (hoy predominante) basada en la
seguridad jurídica y en el interés social, más que en la protección que
dispensa al sujeto pasivo de la relación jurídica (aunque también), frente a la
vieja concepción de presunción de abandono o renuncia del derecho, hoy
difícilmente justificable (aunque pueda leerse todavía en alguna sentencia).
Ello puede justificar la naturaleza imperativa de ciertas normas, compatible
con el juego de la voluntad del afectado en dos órdenes y momentos:
interrumpiendo los plazos, y haciéndola valer frente a la pretensión
extemporánea: la necesidad de alegación por el interesado deviene así límite
funcional a su operancia, por lo demás, ope legis.
Debe relacionarse
directamente la prescripción con el retraso (objetivo) en el ejercicio de los
derechos, de acuerdo con cánones predeterminados y al margen de la posición
subjetiva de sus protagonistas (buena o mala fe).
3.2. Cuestiones que debatir y resolver antes de
legislar
Apunto por ahora sólo las que me parecen más relevantes:
a) Objeto de la prescripción:
¿derechos, acciones, pretensiones? Creo que debe tomarse partido, y que hoy no
puede hablarse, en puridad, de prescripción de derechos o de acciones, sino que
prescribe la pretensión (cfr §§ 196 y ss. BGB). No es
concepción heterodoxa, sino compatible con la, aun no explicitada, de nuestro
sistema jurídico (CC y T.S.), y es la que se ha impuesto en la doctrina.
También deben
prescribir las excepciones (la posibilidad de oponerlas). Debe dejarse claro
que la prescripción sólo afecta a los derechos disponibles. Y podría ser
ocasión oportuna para aclarar la prescriptibilidad de ciertas acciones, como la
reivindicatoria, y su conflicto con la usucapión.
b) Papel de la voluntad individual
en la mecánica operativa de la prescripción. El problema se presenta -y el debate
lo abordará- en tres planos principales: en el de la modificación de los plazos
(si es posible, en qué sentido y hasta dónde), en cuanto a la interrupción
(requisitos y efectos) y en cuanto a la renuncia (con expresión de sus
efectos). Concretaré mi posición más adelante.
c) La suspensión de la prescripción.
Reconocida por doctrina y jurisprudencia, pero mal regulada, debe introducirse
con régimen general propio -que tiene en otros Códigos: alemán e italiano y los
de su área de influencia-. Requiere caracterización y tipificación de casos.
d) El problema de
la interpretación restrictiva de la prescripción: su inteligencia y límites; su
repercusión en cuanto a la de los actos interruptivos.
3.3. Sujetos del fenómeno prescriptivo.
Capacidad
Debe regularse bien, y quizá de nuevo, la capacidad de
todos los sujetos, así como la suficiente para la eficacia de los actos
interruptivos; y concretar quiénes pueden invocar la prescripción.
a) Capacidad del sujeto que puede invocarla: ¿capacidad de obrar siempre?. Parece excesiva exigencia, como regla
general. Quizá deba distinguirse en qué ámbito opera (judicial o extrajudicial)
y de qué derechos y relaciones jurídicas se trata.
b) Capacidad del sujeto frente a quien opera. Merece la pena considerar si procede mantener el régimen actual (la
prescripción opera frente a todos, incluidos los incapaces) o si habría lugar a
volver total o parcialmente a la vieja máxima contra non
valentem agere non currit praescriptio,
y sus límites. Esta cuestión habría de relacionarse con la posibilidad, en otro
caso, de establecer una suspensión especial para casos y personas afectadas por
incapacidad.
c) Capacidad exigible para los actos de interrupción. Creo que
debe ser la necesaria para los actos conservativos, de cuya naturaleza
participan aquellos. Convendrá concretarlo al regular la interrupción y sus
causas.
d) ¿Podrán innovar
los terceros
la prescripción? Hay que estudiarlo y decidir, señalando, en su caso (que creo
posible), los requisitos exigibles a esos terceros, así como las situaciones en
que pueden alegarla, y con qué alcance.
3.4. Plazos de prescripción. Cómputo
A) Pienso que es una de las cuestiones relativas a la
prescripción más necesitada de actualización: sencillamente, adecuarla a
nuestro siglo y tráfico jurídico. En esa inteligencia y con tal propósito, es
necesario abreviar los plazos generales de prescripción, y, de otro lado,
simplificarlos (menos casuística y plazos particulares) -idéntica preocupación
e intento, en Derecho alemán-.
a) La abreviación de plazos -línea de nuestro Derecho reciente: cfr. Ley Ordenación
Edificación- debe ser general y proporcionada. El plazo máximo podría ser del
orden de diez años (o parecido: decida el legislador), que es el del Derecho
suizo e italiano. Recuérdese las críticas de la doctrina alemana al plazo de
treinta años que todavía subsiste como general máximo en el BGB “Código Civil
de Alemania” .
b) Simplificación y reducción del número de plazos especiales: pienso en los muchos que hay en el CC -aplicables hoy
casi todos en Cataluña-; en la casuística de la prescripción quinquenal,
trienal, anual, la distinción entre acciones reales y personales (¿merece la
pena mantenerla en los términos actuales?), el problema particular de la acción
hipotecaria, etc.
Debe intentarse reducir la
mayor parte de los plazos de las prescripciones breves de acciones personales a un par de
tipos temporales (de uno y tres años), con uno general, en defecto de otros
específicos, de cinco, quizá diez años (?) (el actual de quince es igualmente
excesivo). En las acciones reales podrían oscilar entre el año de los interdictos (si se
mantiene) y tres y diez años, según se refieran a bienes muebles o inmuebles.
Su tipificación
debe ser para casos generales, aunque técnicamente bien definidos, en la
inteligencia de que va a seguir habiendo muchos plazos especiales en leyes
concretas (de aplicación general, y autonómica).
c) ¿Modificación contractual de los plazos de prescripción? Es cuestión discutida y grave, respecto de la que
algunas legislaciones se han pronunciado en sentido diverso (negativo, el
Código italiano y la Comp. Navarra; o positivo, el BGB “Código Civil de
Alemania”). Es evidente que la configuración general de la institución, por
razón de su fundamento y finalidad, es inderogable (normas de ius cogens). ¿Y los plazos?; ¿cabría
modificar su duración por pacto?; ¿sería posible hacerlo con finalidad de
"facilitar" la prescripción, en el sentido del § 225 “Código Civil de
Alemania” BGB?.
Hay opiniones en ambos
sentidos. Prestigiosos autores han defendido la modificabilidad; otros se
oponen, invocando razones de seguridad del tráfico, repercusión a terceros,
riesgo de abuso por parte del contratante más poderoso. Pienso que algunos de
esos inconvenientes pueden ser superados con argumentos jurídicos y medios
legales. La cuestión requiere ser meditada, y sopesadas las consecuencias de
cada opción. Yo no veo que sea absolutamente insuperable ni los riesgos ni la
posibilidad legal del pacto: la voluntad individual en intereses privados puede
llegar muy lejos, dentro de ciertos límites que habría que señalar bien.
B) Cómputo.
Parece aceptable en este punto la posición del CC español -y de otros-, próxima
a la teoría de la actio nata (desde que el derecho o pretensión pudo ejercitarse).
Pero en evitación de problemas, conviene definirlo mejor, con mayor precisión.
Las reglas especiales (arts. 1968 y ss. CC) deben desaparecer, bien totalmente,
o llevando alguna, si se estima necesario, al régimen del derecho o de la
acción concreta con que guarda relación. Valga para la modificabilidad por
pacto del dies a quo
en el cómputo de estos plazos, y sus límites, lo que acabo de decir poco ha.
Tiene la interrupción gran importancia en el esquema operativo de la
prescripción, en cuanto refleja la posición subjetiva del sujeto pasivo
(titular del derecho afectado) en el fenómeno prescriptivo. Está
deficientemente regulada en el CC, y crea problemas prácticos (en el foro) su
actual régimen. Creo que debe definirse claramente, y sugiero que se construya
como comportamiento activo de ese afectado con la inequívoca voluntad de
ejercitar o conservar el derecho impidiendo su prescripción, frente a la
pasividad (objetiva) que comporta y como se concibe la prescripción.
Deben quedar bien
definidas las causas de interrupción, al menos en sus líneas generales y
denominador común a su varia tipología, en congruencia con la idea sugerida.
Igualmente necesario es definir, concretar bien, los requisitos generales de
los actos interruptivos para ser eficaces, en particular, la clara voluntad de
ejercitar o conservar su derecho, y quizá que el acto vaya dirigido o sea
cognoscible por el beneficiado por la prescripción. Los requisitos específicos
de cada acto interruptivo serán indicados al regular éstos. Junto a la
reclamación judicial debe ser considerada apta también la que se haga por vía
de arbitraje. Debería establecerse cuándo y en qué condiciones el acto de un
tercero puede tener eficacia interruptiva.
Frente a la
interpretación restrictiva de la prescripción -línea jurisprudencial-, la
interrupción, en aquella inteligencia, requiere una concepción e interpretación
extensiva: debe ser subrayado, o quedar implícito en su régimen, el menos, porque
la jurisprudencia es confusa y aplica aquí aquella interpretación restrictiva
de la prescripción, cuando una correcta valoración de una y otra, como
actitudes opuestas, exige interpretación opuesta de otra y una.
Se priva ahora de régimen propio en nuestro sistema jurídico (CC y Derecho
catalán), reclama imperiosamente una regulación como categoría general, sin
perjuicio de casos específicos en leyes especiales; regulación que se va
generalizando en la mayor parte de los ordenamientos.
Pienso que debe
ser concebida como medio para socorrer al titular del derecho que no ha podido
interrumpir la prescripción (vieja idea de TROPLONG) por motivos personales
(incapacidad u otros) o externos y ajenos a él. Por ahí va la doctrina y
Códigos prestigiosos como el alemán, suizo e italiano.
Cabe aludir o
tipificar casos ordinarios de suspensión, y casos extraordinarios (con remisión
en éstos a leyes especiales). En lugar de fórmulas casuistas más o menos largas
(y siempre incompletas), creo preferible una tipificación general y abierta,
pero precisa técnicamente. Entre los casos ordinarios de suspensión podría
atenderse, entre otros, a los incapaces sin representación legal y quizá
también, en general, a los incapaces todos que no puedan ejercitar sus
derechos. El régimen actual del art. 1932 CC, que para reparar el perjuicio del
incapaz por la inactividad de su representante obliga a ir a una acción de
responsabilidad (a veces, contra los padres), es poco operativo y menos eficaz
en la práctica. Otros sistemas jurídicos ante este problema, necesitado de una
solución práctica tanto como justa, apelan a la suspensión del plazo de la
prescripción en aquellas situaciones.
4. LA CADUCIDAD
4.1. Problemas que requieren debate previo
Me parece evidente la necesidad de dotarla de un régimen
jurídico propio. La oportunidad de un nuevo Código es óptima. Me refiero a un
régimen jurídico general, compatible con el específico, en instituciones
particulares, de algunas acciones sometidas ya hoy a caducidad.
A tal efecto, con
respeto de lo que por razones de política legislativa (donde no todo es
racionalidad) decida ex novo el legislador, pienso que se puede inducir, del actual
régimen y casos conocidos en Derecho catalán, y de su tratamiento
jurisprudencial, una concepción y caracteres que den cierta unidad y coherencia
a la institución, con las novedades que parezcan pertinentes.
También aquí
conviene debatir antes de que actúe el legislador unas cuantas cuestiones
fundamentales para perfilar la idea que se tenga y desarrolle luego.
a) El grado de
proximidad o lejanía que deba tener con la prescripción. En todo caso, pienso
que debe configurarse como institución autónoma y bien diferenciada, sobre todo
funcionalmente, determinando, en su caso, qué normas de la prescripción sean
aplicables a la caducidad (algunas, como el art. 1969 CC, las ha aplicado ya el
T.S. "dada la natural y estructural semejanza de ambas instituciones"
(S. 16.2.1993).
b) Debe
distinguirse la caducidad que ahora pretendemos regular (extinción de derechos
y acciones) de otras caducidades impropias -la de testamentos, el límite temporal para recuperar
algún objeto (art. 369, 612, 615 CC); caducidades procesales, de asientos
registrales, etc.-.
c) Creo que caducidad (propia) es sólo la legal: la
convencional es otra cosa (un pacto concreto en un marco negocial más amplio).
Mas el T.S. y cierta doctrina opinan de otra manera, y habrá que tomar posición
al respecto. Otra cosa es -como para la prescripción- hasta dónde puede llegar
la voluntad y los pactos en su mecánica operativa sin desvirtuarla. Pienso que
ello dependerá en buena medida de los derechos e intereses afectados.
d) Forma de
actuar. ¿Está justificado que sea siempre apreciada de oficio por el juzgador?
Así vienen haciéndolo nuestros tribunales, y apenas ha sido cuestionado hasta
ahora por la doctrina. Pienso que no está suficientemente justificado que ello
deba ocurrir siempre, incluso cuando se trata de derechos disponibles (cfr. CC
ital.). Requiere, en todo caso, un importante debate, pues es la cuestión más
importante de un nuevo régimen de la caducidad en Derecho catalán.
4.2. Concepción de la
caducidad que propongo
La que aquí considero que puede caracterizarse por las siguientes notas:
a) Fundamento objetivo, en la
seguridad jurídica (con un matiz social quizá más acusado que en la
prescripción), lo que se traducirá en naturaleza imperativa de las normas que
la regulen (en cuanto afecte al interés público). Estará basada en la inactividad
del interesado, cuya causa (subjetiva) será intrascendente. Tal inactividad
puede ser concebida como el incumplimiento de una carga (para salvar el derecho
caducable es preciso ejercitarlo temporáneamente), de forma que ese ejercicio
"a tiempo" se incorpora sustancialmente a la propia entidad e
identidad del mismo (el plazo es material).
b) Estructuralmente se
caracterizaría por la perentoriedad del término (plazo de ejercicio), en general improrrogable por la
razón material dicha (con posibles excepciones?); y por la especificidad e infungibilidad del acto que evite la caducidad, que normalmente será el ejercicio del propio
derecho o acción sujetos a decadencia, aunque a veces, también
excepcionalmente, puede tratarse de realización de un acto distinto.
c) Funcionalmente, la caducidad debe caracterizarse por el automatismo con
que opera, respecto del que la posible y discutida interrupción sería
excepcional (frente a su naturalidad en la prescripción), y una general
apreciabilidad de oficio por el juez, sin necesidad de alegación de parte,
(quizá) salvo en ciertos casos (derechos disponibles). Más ambas notas, en
particular sus excepciones, dependerán del tipo o concepción por la que opte el
legislador en los puntos más discutibles.
d) Objeto.
Es opinable si merece la pena definir legalmente cuál sea el objeto de la
caducidad. Quizá es innecesario hacerlo en el régimen general de la
institución, y preferible no comprometer al legislador y a la ley en tan
delicada cuestión para evitar apriorismos y dogmatismos, dejando que en casos e
instituciones específicas decida el propio legislador si ciertas acciones
prescriben o caducan en vista de la ratio legis.
Mas al margen de
esa cuestión de técnica legislativa -en la que debe haber el menor dogmatismo
posible-, creo que la caducidad en que pensamos ahora se referiría,
sustancialmente, a la de los derechos potestativos o de modificación jurídica,
como son prácticamente todos (o casi) los que caducan hoy en las leyes
catalanas y en la jurisprudencia (del T.S. y del TSJC.).
A) No creo que sea procedente, en un régimen general de
la caducidad, dictar plazos generales como los existentes para la prescripción.
Es preferible establecer otros concretos para cada caso de caducidad, con amplia
variedad y distinta teleología. Hoy no es tan clara la (relativa) brevedad de
esos plazos, que otrora les era atribuida.
¿Prorrogabilidad
convencional de los plazos de caducidad? Por regla general, no, desde luego.
Mas alguna sentencia la ha admitido, y creo que sí cabría cuando se trate de
materia que no afecte al interés u orden público. En todo caso, será cuestión a
considerar, que debe relacionarse con el margen que se deje a la voluntad
individual en esta materia (problema, de nuevo, de la caducidad convencional, y
afinidades).
B) Tan importante
como los plazos es su cómputo, porque en algún caso cierto cómputo
desafortunado podría transformarlos en plazos largos y quedar subvertida la
finalidad y el propio fundamento de la caducidad. Ello requiere definir con
precisión y prudencia el dies a quo del cómputo, con cierta racionalidad, en lo
que a veces no ha pensado el legislador. Hay más de un ejemplo.
En principio, estos plazos no son susceptibles de interrupción: es el
dato más significativo de la caducidad (frente a la prescripción). Ahora bien:
¿cabría admitir alguna excepción? También hay algún ejemplo en la
jurisprudencia, y no sólo para casos de caducidad convencional. Mi posición es
contraria a la interrupción.
Menos conflictiva
es la suspensión
de los plazos de caducidad, no ya legal (posible) sino voluntaria, que me
parece viable cuando se trate de derechos disponibles (opinión que va ganando
adeptos). Hay un precedente en la propia jurisprudencia, que habla de caducidad atenuada. Pero, aun
admisible, debe fijarse legalmente los límites de la voluntad individual en
este ámbito, que modifica, deteniendo su transcurso, plazos que inicialmente
eran perentorios. Modelo posible podría ser el art. 2965 CC italiano.
4.5. Apreciación de oficio
de la caducidad
Venía siendo la nota diferenciadora más calificada de la caducidad; y
puede y debe seguir siéndolo, en general. Pero no estoy seguro que deba ser
siempre así, de forma absoluta.
No obstante el
fundamento y finalidad de esta institución -en lo que no difiere mucho de la
prescripción, ciertamente-, no me parece que siempre deba ser apreciada de
oficio la caducidad, sobre todo cuando se refiera a derechos e intereses disponibles,
en que el interés público que hay tras la caducidad no es otro que la seguridad
del tráfico y demás (que también se da en y para la prescripción, y no
funciona, sin embargo, de oficio).
En el CC italiano
esta cuestión se aborda a la inversa para querer decir lo mismo: la caducidad
no puede ser apreciada de oficio por el juez, salvo que se trate de materia
sustraída a la disponibilidad de las partes (art. 2969); cuestión que debe
relacionarse (como ocurre en ese Código) con el régimen de caducidad de los
derechos disponibles e indisponibles.
Me parece más
razonable esta solución que la estricta y general apreciabilidad de oficio que
desde siempre, sin ninguna norma que lo haya establecido -y en contra de
ciertos principios de nuestro proceso civil-, venía atribuyéndose, sin
excepción, a la caducidad. Pienso que así debe seguir siendo como regla general
y para las acciones que afecten a derechos e intereses indisponibles y
cuestiones de orden público; pero no, en cambio, para los derechos
rigurosamente disponibles. Medítese, en todo caso, y decida luego el
legislador. Pero nosotros, juristas teóricos, tenemos que proveerle aquí, como
en otros extremos y cuestiones sugeridas, de argumentos razonables en uno u
otro sentido.
No hay comentarios:
Publicar un comentario