FILOSOFIA DEL DERECHO III

Concepción normativista

La concepción normativista es la más arraigada en la cultura occidental. Aquí, cuando en D se habla de normativismo, es pues, la concepción hegemónica; dos variantes:

§         Teoría de la norma jurídica, desarrollada a lo largo del siglo XX. Normoestática o teoría estática de la norma jurídica. Tª de la norma en reposo. Hasta la década de los años 20 = analiza el D a través de las propiedades de la norma jurídica como paralizada, contemplada de forma estática, la norma en contraste con usos sociales, no en contraste con otra norma. Sería desplazada a partir de los años 20 por una teoría dinámica.

§         Normodinámica o Tª dinámica del Derecho - En la Gran Guerra (1914-1918), gran parte de los profesores de la Facultad de D de Viena fueron movilizados e incorporados a los servicios jurídicos o de Intervención. Mantuvieron un semanario donde discutían sobre cuestiones doctrinales, como el D común. Entre ellos, establecieron un debate acerca de cual sería el nuevo escenario que se produciría cuando terminara la Guerra. Se trataba de ver qué tipo de admón.. se iba a requerir en ese momento.

Estos profesores tuvieron gran notoriedad después de la 1ªGM, y formarán escuela. El jefe de filas era capitán del ejército: Hans Kelsen Entre ellos:

§         Alfred Verdross (Internacionalista en lengua alemana; gran jurista)

§         Peter Winch

§         Frank Weyr (¿?)

§         Adolf Merkl (Administrativista que tuvo gran importancia en España.)

Los discípulos de Kelsen le hacen ver que su obra mas conocida: "Problemas capitales sobre la Tª del E" (1911), donde él trata de percibir el D como un conjunto, lo que intenta es reducirlo a un sistema de normas, a la manera que Chaussure lo hizo con la lengua. Y dicen los discípulos de Kelsen que él, que sí tiene esa ambición, no la desarrolla. Le reprochan que el estudio de las normas le impide ver el conjunto. Entonces Kelsen, por sugerencia de Merkl, Peter Winch , etc., introduce innovaciones que mejoran su propia Teoría del Derecho, reconociendo, así, su deuda con sus discípulos. Xj: La idea de la pirámide normativa es una concepción de Merkl. En un sistema de D las normas tienen distinta jerarquía: la norma de rango superior, desplaza a la norma de rango inferior... etc. Hoy algo tan común, en aquella época era una novedad.

Y entonces Kelsen al revisar su teoría estática del Derecho, ofrece un modelo de análisis del D en el que su centro se desplaza al estudio del sistema de normas.

Lo que hace que una norma, incluso moral, sea norma jurídica es su pertenencia a un sistema. Su juridicidad le viene dada por su integración en un sistema jurídico. La norma en sí, no significa nada.

El D consiste en órdenes reforzadas por amenazas. Pero un delincuente que va a atracar a una persona, también le da una orden reforzada con una amenaza (lleva un arma, xj).

La diferencia entre ambas órdenes para Kelsen:

§         La orden del bandido es episódica

§         La orden jurídica está integrada en un sistema que la valida.

(Pero hay sistemas delictivos cuyas reglas acatan un cierto orden. Xj: en la camorra napolitana, se prevé que, por tal o cual circunstancia, tal persona perderá un ojo, un brazo, una pierna, un niño...etc. )

Y entonces Kelsen, en ese momento, introduce un análisis dinámico de la norma. Se produce el tránsito de una Tª normativista estática o normoestática a una Tª normodinámica. Análisis técnico de la norma, porque la norma no se aplica en sí misma, aislada, sino en su conjunto. Esto es, que no es una barbaridad decir que al mismo tiempo que se aplica una norma, se está aplicando, en conjunto, todo el sistema jurídico al que pertenece esa norma.

El punto de vista sistémico: viene a coincidir con la reivindicación del sistema en todas las Ciencias Sociales de principios de siglo XX. Por tanto, no es, en origen, una concepción kelseniana, sino que Kelsen fue introducida en ella por sus discípulos. (Xj: ya en 1897 Thon (¿?) había dicho que “el D es un conjunto de mandatos”). Es una teoría formalista, en la que se estudia la estructura formal del D.

Todos los sistemas normativos responden a una misma estructura formal.

Lo que Kelsen viene a decir, a explicar, qué es lo que da unidad a ese conjunto. Las normas están expuestas en el marco de un sistema y ninguna norma fuera de tal sistema tiene interpretación adecuada. Esto va a tomar forma en una serie de textos, principalmente en “La Tª pura del D”.(1934).

A su vez, dentro de la Tª normodinámica se encuentran dos variantes:

§         La formalista o kelseniana

§         La Tª analítica - lingüística vinculada a la persona y obra de Hart.

Estas dos concepciones tienen a su vez diferencias significativas entre sí, y también analogías.

La primera diferencia:

§         se dice que la Tª normativista de Kelsen expresa el punto de vista de la Europa continental (cuna del D Romano, del Canónico, del Germánico, etc...) y se adecua menos al común law de las islas. ( esta concepción se dice que refleja al Kelsen vienés).

§         La Tª analítica de Hart - éste se declara continuador de la concepción jurisprudencial de J Austin

La semejanza fundamental: La condición positivista de Hart y Kelsen, solo que el punto de vista bajo el que contemplan el positivismo, en uno y otro es diferente.

§         Kelsen , no es lo mismo el D que es, que el D que debe ser.(debe realizar determinados valores)

§         Hart introduce en su discurso la necesidad de que haya un mínimo de contenido ético en el Derecho positivo, si no, no es D.. La ética no es una condición “per quam”, sino que es una “conditio sine quam”. ¿Cuál es el alcance de ese contenido mínimo de ética, de D natural? Lo que hace jurídica a una norma es su pertenencia a un sistema jurídico. Las normas no son jurídicas por ser justas, pero si niegan esta justicia dejarán de ser jurídicas.

Tenemos pues, dos teorías:

§         Tª de la norma jurídica aislada

§         Tª de la norma como conjunto sistemático. A su vez, dentro de esta segunda, habrá dos formulaciones:

§         El normativismo kelseniano, que es técnico y formalista.

§         El normativismo de Hart, sistémico en clave analítico - lingüística

Ambas formulaciones tienen en común el identificarse con el positivismo jurídico es la disyuntiva entre la ley natural y la ley positiva.

Sabemos que:

§         Derecho positivo = lo que es.

§         Derecho natural = lo que debe ser, conforme a la naturaleza, al logos, a Dios, o como se le quiera llamar.

El normativismo es, seguramente, la concepción mas difundida en el siglo XX. Y no solamente entre los filósofos, sino también entre los juristas es, digamos, su filosofía espontánea, ya que piensan con esquemas normativistas.

No es solamente doctrina hegemónica, sino también generalizada, como decimos, entre los prácticos jurídicos.

Hay muchos tipos de normativismo, porque hay muchas formas de entender las normas, y también muchos tipos de normas jurídicas. La literatura sobre su clasificación es casi inabarcable por su extensión.

Visiones diferentes entre la norma y la fuerza, o la coacción, o la coercibilidad. Visiones también diferentes entre el D y el consenso, o entre la norma y la costumbre humana etc. Porque, decimos, hay muchas maneras de entender las normas dentro del normativismo.

A pesar de todo ello y a pesar de que el normativismo es una concepción difusa del D latente en el pensamiento común y que se combina con otras concepciones del D, quizás sea posible sistematizar todos los normativismos en dos:

§         Kelsen

§         Hart

Por tanto, y siguiendo con lo anterior, hay diferencias entre el concepto de Hart y el de Kelsen, pero también hay puntos de encuentro. Lo que une principalmente a Hart y Kelsen es aquello que a ambos distancia de las posturas realistas, realismo jurídico, o del iusnaturalismo en sus diferentes variables. Son positivistas que parten de que una cosa es decir qué es D, y otra muy distinta es valorarlo.

Usando el lenguaje de la ciencia descriptiva, vemos que la descripción es una cosa y la valoración otra. Cuando se valora no se está actuando como científico. No se necesita ser científico para saber que conducta es o no es reprobable.

Por otra parte, a Hart y Kelsen les separa del iusnaturalismo la idea de que el D es creado y modificado por actos de voluntad, por actos humanos exclusivamente. Es decir, el legislador imputa a un comportamiento determinadas consecuencias jurídicas. Esto es, hay conductas que se consideran injustas porque así lo dice el legislador, y para ellas hay prevista una consecuencia jurídica.

Pero esto cambia en el tiempo y en el espacio. Xj: lo sucedido en España con el adulterio antes y ahora. Y esto es lo que diferencia a los positivistas de los iusnaturalistas: que el iusnaturalismo está por encima de los cambios legislativos.

La diferencia con los realistas es evidente, ya que Kelsen y Hart ponen el acento en la norma, no en la conducta de los funcionarios o en el comportamiento de los jueces. Pero además, tienen una diferencia fundamental con los realistas en la forma de aproximarse, de acceder al conocimiento del D.

Aunque tanto para Kelsen y Hart, como para los realistas el D es una técnica neutra, tiene carácter instrumental, no es un fin en sí mismo. El D existe en la medida en que hay conflicto.

Sin embargo, no son estos aspectos prácticos los que interesan de Kelsen y Hart, porque lo que ellos tratan es estudiar el comportamiento jurídico, avanzar en el conocimiento científico del D.

El enfoque que ellos hacen del D, no es técnico ni tecnológico como hacían los realistas norteamericanos, sino que mas bien su enfoque es científico.

Lo que persigue Kelsen a principios del XX es que el saber acerca del D sea un conocimiento jurídico de tal naturaleza que sea un conocimiento científico. Trata de que el conocimiento jurídico sea una ciencia. Conocimiento científico que resulta de eliminar de ese sistema de normas, cualquier tipo de valor, como los valores jurídicos, morales, históricos, etc...Y dice además que hay ciencias de lo normativo.

En el conjunto de sus textos hay un discurso reiterado de que el D es puro, no es un D más del enunciado por las normas. El objeto del D está compuesto por normas. Esto es, el D viene determinado por ideas filosóficas normativistas. Su teoría es normativista, pero su función, sin embargo, no lo es.

La condición de la Ciencia Jurídica normativa es que se postula, dice Kelsen, no por su función, sino:

§         Por su objeto (está compuesto por normas)

§         Por su método.

Es en la estructura formal del D, y no en los materiales, donde se sitúa el acento de la posición kelseniana. Y cambiará la legislación, pero no por ello cambia la estructura formal del D.

Kelsen es el mayor jurista del siglo XX. Muy fértil en publicaciones. Su primer texto (la tesis doctoral) data de 1903; el último es de 1973. En “Tª pura del D” elabora una concepción muy sofisticada del D.

En 1911, cuando Kelsen publica su “Problemas capitales sobre el E”, no era consciente de su importante coincidencia con Helmut Coing. Aunque Kelsen no conocía la obra de Coing, hay similitudes entre la “Tª ética” de Coing y la “Tª del D” de Kelsen. Mas tarde publicará "La teoría de la soberanía del DIP" (1920)

En 1920, Kelsen saca un texto que subtitula: “Contribuciones a una Tª pura del D”, con aportaciones nuevas a la misma.

Además, la concepción kelseniana del D, presenta rasgos en común con el formalismo clásico del XIX.

Con las revoluciones burguesas de finales del XVIII, se producen muchos cambios e importantes. En n/ campo, tenemos el constitucionalismo y la codificación. El ambiente político es el adecuado: las colonias, las declaraciones de Ds, las primeras constituciones de la Revolución Francesa...Y en ese momento se legaliza el progreso de los innovadores (Feijoo, Olavide, etc...) o de los reformistas ilustrados de Italia (Beccaría o Bataglia)(¿?).

Hasta entonces el estudio del D estaba centrado en el conocimiento de modelos de D. No se estudiaba tanto el D positivo vigente, como modelos anteriores de D, como el Romano o el Canónico. Y esto sucede durante el XVIII y principios del XIX. No se estudiaban los Derechos nacionales, nuestros propios Derechos, xj en España. Formaban juristas instruidos en modelos que no eran cambiantes, contingentes (efímeros). Tenían una concepción monista del D, xj, del D Natural. Suministraban las pautas del D al que había que ir.

Cuando se modifica el D privado en Francia, el Código de Napoleón da cuerpo al D de los tratadistas del D Natural. O sea, que en el tránsito del siglo XVIII al XIX se produce un cambio en el D que hay que estudiar. Ahora va a ser un D cambiante, establecido por la voluntad humana; el objeto del D pues, cambia. Se estudian ya los sistemas de derecho nacionales. Se va abriendo paso la idea del saber científico: algo que se puede enunciar con leyes científicas.

Se busca en la definición de Ciencia del Derecho, lo no contingente del D. Y el único elemento no contingente eran las categorías jurídicas. El legislador puede cambiar el D al legislar, pero las categorías jurídicas permanecen. (categorías jcas, como xj hurto, robo)

Para Kelsen el componente fundamental está constituido por las normas jurídicas completas, que son aquellas normas que contienen un enunciado coercitivo. Esas normas coercitivas son enunciados de deber ser, establecen lo que debe de suceder, dados determinados hechos o supuestos.

La norma jurídica pertenecería al mundo del deber ser. No establecen como se comportan los destinatarios de la norma, sino como deberían comportarse, por tanto su estructura es causal o hipotética.

El D se presta a ser contemplado en dos planos:

§         Plano estático = conjunto de normas yuxtapuestas, o adicionadas, o en reposo.

§         Plano dinámico. Analizando esas normas con una perspectiva dinámica; en el plano en que se crea y desarrolla.

Desde este segundo punto de vista se dice que el D autorregula su creación, modificación o extinción. Esto responde a una categoría desarrollada por Niklas Luhmann, quién defendía que el sistema normativo era un sistema autopoiético, (Autopoiesis =productor y producto son la misma cosa)

El D aparecía como una estructura de carácter jerárquico = Tª escalonada del orden jurídico. En esa pirámide cabe distinguir distintos grados: en la base estarían los actos administrativos, las resoluciones administrativas, sentencias, negocios jurídicos y contratos. En la cúspide estaría la norma básica. Salvo en la cúspide que sólo hay creación y en la base que solo hay ejecución, en el interior de la pirámide, las normas se están interrelacionando continuamente.

La coercitividad jugaría un papel muy importante, fundamental, en la concepción Kelseniana, porque es lo que diferencia al D de la moral.

Que la cúspide de la pirámide se cerraría por medio de una norma no positiva, no puesta, presupuesta, cuyo significado sería obedecer a la Cx. Permite no buscar en otro sitio una fuente de validez. Tanto los teóricos como los prácticos del D tienden a aceptar esa norma de cierre o norma fundamental, porque da unidad a ese sistema de normas. Sin embargo se trata de una aceptación hipotética. Porque es más operativo aceptar que esa norma es válida, que cuestionarse su validez. Esto nos dice que la aceptación de esa norma no presupone su sacralización. Se acepta por operatividad, pero no necesariamente hay que estar de acuerdo con ella.

Otra idea importante: lo que permite delimitar el D del no D, es la validez = el modo peculiar de existencia de la norma. La validez es una característica de la norma. Una norma no puede ser mas o menos válida. O es válida o no lo es. Y si hay contradicción entre dos normas en un sistema de D, es porque una de ellas, o las dos, no tienen validez.

Son diferentes la colisión entre normas y la colisión entre principios

Se puede resolver una controversia en base a un principio, aunque haya otros que también lo expliquen. Se puede elegir uno, pero el hecho de que un tribunal prefiera un principio no quiere decir que el que no prefiera no sea válido. Hay otros principios simultáneamente válidos, lo que ocurre es que en un caso concreto hay prevalencia, o se elige, entre un principio y otro.

La validez de las reglas desde el punto de vista normativo, se define en términos formales: una norma es válida si ha sido establecida por quien tiene competencia para ello, si el procedimiento es el que corresponde a su rango, si ha sido establecida por criterios dados por una norma superior, etc.

La ineficacia, dicen los formalistas más radicales, no quita validez a la norma; esto es, hay normas que son válidas pero no eficaces. De tal manera que una norma derogada sigue siendo norma aunque carezca de eficacia. Esta es la concepción formalista radical, mientras que la concepción de Kelsen es medianamente formalista. La validez y eficacia de una norma escrita contrasta con una norma de D consuetudinario.

Cuando concluye la vacatio legis la norma escrita es válida (siempre que no contradiga norma de rango superior, etc.), y será eficaz cuando se aplique, cuando se den las condiciones para su aplicación. Y si se dan tales condiciones y no se aplica, pues entonces no será eficaz.

Esto anterior lo vemos invertido en cuanto a la norma consuetudinaria: la norma consuetudinaria nace eficaz, nace con un derecho que, de hecho, se aplica = es la conducta practicada reiteradamente con conciencia de obligatoriedad. La validez vendrá cuando el ordenamiento jurídico haga suya esa regla consuetudinaria. (La reiteración de una norma da lugar al consuetudo, y por lo mismo el vaciamiento de aplicación va a determinar el vaciamiento de validez de tal norma. Su ineficacia genera invalidez. Cuando ya no es eficaz (porque no se usa, o por otras causas), deja de ser válida.

Kelsen en su teoría dice que lo mismo sucede de hecho en el D escrito, pero que es difícil determinar cual es el grado de ineficacia y durante cuanto tiempo se tiene que dar para que la norma sea inválida.

Kelsen en los años 40 establece el principio de eficacia = la norma fundamental solo es supuesta, solo será norma básica, si el ordenamiento en su conjunto es medianamente eficaz. Por eso muchos entienden que esa norma es superflua. La eficacia, aunque no forma parte de la validez, sí que es un requisito de validez (cuando transcurre un tiempo desde su entrada en vigor)

Kelsen, en su Teoría Pura del D = En todos los Ds occidentales, los principios son comunes, aunque el D varíe entre países. Propone un modelo de ciencia del D que es la dogmática jurídica = la ciencia que se ocupa de un D en particular, o de partes de un D, xj, el D español, el procesal, el mercantil, etc...

La dogmática jurídica Esta disciplina tiene tres rasgos:

§         Es un saber normativo; su objeto está constituido por normas jurídicas. Su método es sistémico. Adopta lo que llamaría Hart “punto de vista interno”, el del jurista que se identifica con el sistema normativo y percibe la norma y la interpreta desde el marco normativo. Esto es lo que diferencia al jurista del que no lo es. No es lo mismo :

§         Soll - norment el D positivo consiste en normas.

§         Soll - satzi los enunciados normativos

Esto es obvio. Hay una corriente de pensamiento sobre esta diferencia: de una norma se predica su verdad o falsedad, mientras que su enunciado normativo puede se válido o no serlo, eficaz o no, pero no verdadero o falso.

§         Es un saber normativo que pretende ser axiológicamente neutral. Hace una descripción objetiva de las normas y pretende explicar el D positivo sin valorarlo.

§         Se trataría de una ciencia autónoma respecto de otras ciencias normativas o sociales. Porque en la concepción kantiana que Kelsen mantuvo hasta su ida a EE.UU., no hay ciencia autónoma si ésta no mantiene un método propio. El método propio es lo que cualifica a una ciencia como tal.

Una ciencia normativa lo es por su objeto y por su método, no por su función

Kelsen reconoce que hay un papel creador de D de Jueces, Magistrados y Funcionarios al resolver. Este papel creador lo reconoce Kelsen en base a la relativización entre el momento de la creación de la norma, hasta el de su aplicación.

Observando la pirámide normativa: en la cúspide hay solo creación. En la base solo ejecución o aplicación de D. En todo lo demás hay creación más aplicación. Además de la jerarquía la pirámide normativa supone una concreción del D.

Kelsen distingue dos formas de interpretación de las normas:

§         Interpretación auténtica = La que realizan los órganos creadores (o aplicadores ¿?) de normas. Esta nomenclatura es engañosa. Se remonta a Justiniano: nadie mejor que el creador de la norma para interpretarla.

§         Interpretación científica = que tiene eficacia meramente doctrinal. La interpretación auténtica tiene más eficacia. (Se abusa de notas aclaratorias porque tienen efectos retroactivos en las interpretaciones auténticas, por parte de las autoridades administrativas).

La interpretación se formula por actos de voluntad, de decisión. Cuando el Juez interpreta una norma, al aplicarla, no es un acto cognoscitivo sino que es un acto de voluntad. La Administración resuelve interpretar tal norma con tal alcance. Y debe fundamentar esa interpretación.

Por ello una misma norma se aplica de forma diferente por personas diferentes (Magistrados y Jueces)en un mismo Tribunal. Así, a veces, cuando en una misma Sección cambia el ponente, cambia la interpretación. Y por ello existen los votos particulares disidentes: y esto es el reconocimiento de que no solo hay una única interpretación adecuada de una norma.

Cada acto de interpretación es un acto de voluntad, no es un acto de reconocimiento. Esto muestra que las normas (en la interpretación kelseniana) serían marcos abiertos a diferentes posibilidades. Pero entonces ¿qué pasa con la seguridad jurídica?. Que solo puede ser relativa, y es algo hacia lo que se avanza.

Interpretación científica. Actividad puramente cognoscitiva. Dice Kelsen en “Contribuciones a una Tª General del D”: debe el estudioso poner de manifiesto un catálogo de posibilidades de interpretación de normas, pero no debe de optar por ninguna.

La concepción del D de Kelsen, está ligada a la defensa del Estado democrático y de los valores de los sistemas parlamentarios. Los valores de libertad y tolerancia son propios de quien tiene una posición relativista

En el periodo de entreguerras, la democracia clásica parlamentaria estaba cuestionada. Y Kelsen, en su “Esencia y valor de la democracia” defiende que quien cree en valores absolutos está menos dispuesto a ser convencido por otros de otras opciones.

En la “Tª pura del D”, la concepción kelseniana es una defensa del Estado de Derecho. Se oponía , en el plano teórico, a las concepciones totalitarias

También vamos a encontrar una defensa clara en la concepción de Hart. De la concepción de Hart se dice que va mas allá del normativismo de Kelsen

Kelsen construye una Tª del D formalista, y se inspira en la filosofía neokantiana, tratando de centrarse en los aspectos formales del D.

Hart, por el contrario, se propone elaborar una “sociología descriptiva del D” (sociología a la que los sociólogos no llaman discurso sociológico sino mas bien normativista). ¿Cómo se usa (dice Hart) la Ciencia del D?. Para ello recurre al lenguaje ordinario, al significado ordinario de los términos.

La concepción analítica que dominó la cultura inglesa en los años 20, 30, 40, es la que `informa' a la concepción de Hart.

Hart recurre a los elementos elaborados por la filosofía analítica que permitía distinguir el significado de las expresiones; y además también permite, a través del análisis, comprender mejor el sentido de las instituciones sociales, y el D, y el Estado jurídico

En su obra “El punto de vista del D” quiere mostrar por qué el D no se puede ver como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas. El D consiste en 'mandatos' del soberano (=esta es la concepción de John Austin) manda quien encuentra habitualmente obediencia, con independencia de que sea legítimo o no lo sea. Y ese que manda es el soberano. Esta es una concepción insuficiente en el análisis de Hart, porque hay que trabajar con otros conceptos, como la norma social

Para Hart en las normas jurídicas hay dos elementos:

§         Un comportamiento regular y reiterado (que también se da en los hábitos) y que es el aspecto externo de las normas, y no se acompaña con sentimiento de obligatoriedad.

§         El 2º elemento es la aceptación de dicho comportamiento, que sería el aspecto interno de la norma; aceptación del comportamiento como debido. Esta aceptación se traduce en ciertos usos del lenguaje.

Entiende Hart que en las sociedades occidentales complejas, el sistema normativo también es complejo y por ello, los sistemas jurídicos evolucionados se caracterizan porque están compuestos por dos tipos de normas: normas primarias y normas secundarias. Las normas primarias aquellas que son para cualquier ciudadano. Controlan el comportamiento. Las normas secundarias son las que reconocen competencias, facultades, establecen procedimientos, etc.

Esta concepción permite a Hart mantener una posición flexible entre D y fuerza, porque las normas secundarias muchas veces no llevan aparejadas una sanción. Puede ser que lleven consigo la nulidad, que no se consiga un resultado. Pero no hay sanción. Y este modelo le permite a Hart decir que no solo cumplen la función de guiar el comportamiento, sino mas funciones

Hart también sostiene que hay que ser claro en la idea de fuerza del positivismo jurídico. Esta idea es que hay una separación entre D y moral. (que hay una diferencia entre el orden jurídico y el orden moral) Pero no son antagonistas, puesto que tiene que haber un mínimo de ética en las normas jurídicas. Según Hart, si una norma no tiene este contenido mínimo ético, estaría vacía de juridicidad.

Hart distingue tres sistemas normativos:

§         Simple - normas primarias + normas de reconocimiento.

§         Semicomplejo - normas primarias + de comportamiento + una norma secundaria.

§         Complejo - normas primarias + tres modalidades de normas secundarias.

Este tipo de normativismo permite mantener una concepción flexible entre la fuerza y la naturaleza, ya que se pueden:

§         O bien reforzar las normas de autorización

§         O bien modificar las norma

§         Se puede utilizar la norma secundaria de adjudicación.

§         O se trata de poner en juego las normas del instrumento del cambio.

Hart suscribe el postulado de la separación entre D y moral. Una cosa es el sistema normativo jurídico y otra cosa es el sistema normativo moral. En la definición de D no cabe introducir conceptos morales. Hart no piensa que la norma de cualquier sistema pueda tener cualquier contenido, como pensaba el primer Kelsen, profesor de Berkeley. Así pues, no está de acuerdo con la concepción kelseniana en "¿Que es la Justicia? En definitiva, no entiende que exista el emotivismo ético jurídico

Para Hart, hay que defender un objetivismo mínimo. Mínimos contenidos de justicia también en el discurso de Hart: Según su criterio, en una sociedad que tenga una cierta homogeneidad, es posible justificar racionalmente unas ciertas reglas de conducta. Lo llama "contenido mínimo de D" (tanto de D natural, como de D positivo).

También, como vimos el día anterior, para que una norma sea jurídica, dice Hart, que ha de contener un mínimo de ética. Y detrás de este mínimo ético late una concepción antropológica.

En toda sociedad puede haber acuerdo de conductas, dice Hart. Hay una diferencia notable con el D natural Aunque él no dice con ello que estos rasgos consensuados tengan un carácter universal, inmutable, atemporal (la esclavitud, xj: antes bien, ahora no). Y ello porque hay cambios en la percepción de los valores según las diferentes épocas, y así, también será diferente la relación entre D y moral.

En el D positivo ha de estar presente un contenido mínimo de D natural.

Derecho y Moral son dos sistemas normativos.

Una norma es jurídica, no por su contenido en moral, o en justicia, o en lo que sea, sino por su pertenencia a un sistema (ya visto).

Hart no se preocupó de construir un modelo de Ciencia jurídica del D, porque en su creencia el saber jurídico se justifica por su utilidad práctica, por la práctica jurídica, y es indiferente si ese conocimiento jurídico tiene características de la ciencia jurídica o no.

El D en la concepción de Hart existe, porque hay una demanda de su existencia. Y es por ello que también existen los profesionales del D. No le importa si hay o no un saber jurídico, y es que la dogmática jurídica es principalmente un producto cultural de la Europa Occidental y no tiene desarrollo en el mundo anglosajón.

Sin embargo, Hart va a elaborar una importante diferenciación entre las normas en dos discursos distintos, lo que sirvió (aunque a él no le preocupara en absoluto), para esclarecer la dogmática jurídica. Diferenciación entre:

§         Enunciados emitidos desde un punto de vista interno del marco normativo, por aquellos que conocen el funcionamiento de las normas; esto es, los enunciados emitidos por los juristas.

§         Y los enunciados que formula el lego en D.

Los enunciados de los dogmáticos serían del primer tipo, y presuponen la noción de aceptación del D válido que debe ser aplicado.

Para que exista un ordenamiento jurídico es necesario que haya un gran porcentaje de eficacia, que sea aceptado por el "staff" jurídico. Hart recoge de Bierlieng esta idea. Que es válido lo que es aceptado como tal. Sin embargo es suficiente, en la concepción de Hart, que sea aceptado entre los juristas y funcionarios y que sea obedecido por el resto de la población

Este es el concepto hartiano de "norma o regla de reconocimiento" que cumple, más o menos, con matices, el mismo papel que la norma básica, fundamental, de Kelsen. Pero Hart entiende que la norma de reconocimiento se manifiesta en una práctica social. Es más real que la norma básica de Kelsen, porque ésta establece la obligatoriedad de la Constitución.

En D anglosajón sería una "norma de reconocimiento", D válido, lo que promulga la reina en el Parlamento.

Son normas válidas de un sistema 'equis', las normas constitucionales de ese sistema, y todas las demás normas que no contradigan la Constitución. La Constitución sería una "norma o regla de reconocimiento". Las normas válidas para Hart, son normas que satisfacen las reglas de reconocimiento del sistema jurídico en su conjunto.

Cuando se dice que el ordenamiento jurídico es eficaz, se predica para Hart la eficacia del sistema jurídico en su conjunto. Xj: no es que todas las normas sean coercitivas; lo que es coercitivo es el conjunto de normas.

¿Cómo aborda Hart el problema clásico de interpretación - aplicación de la norma? Se sitúa en el punto de equilibrio entre:

§         Los formalistas

§         Los escépticos

El D, como sistema normativo formado por normas primarias y secundarias, no tiene un carácter cerrado, y una característica del lenguaje natural es la vaguedad potencial o textura abierta o porosidad de ese lenguaje. Esto es ineliminable: los lenguajes naturales tienen textura abierta. Su plasticidad permite que un mismo término incorpore significados y matices que no tuvo en su origen. Esto es, las mismas palabras sirven para ser acuñadas en distintas épocas sin tener que crear una nueva cada vez. Y es esto lo que explica que no se haya impuesto nunca un lenguaje artificial Esto en parte es un inconveniente, pero, también en parte, es una ventaja. Solamente en sociedades puntuales, (como pueden ser las sociedades totalitarias, o la militar, o la terrorista, etc...) se consigue controlar el significado del léxico.

En cuanto a la interpretación de normas, hay:

§         zonas claras

§         zonas de penumbra. Por ello los conceptos jurídicos no se pueden definir con precisión, porque la zona de penumbra es imposible de cerrar

Según Hart hay que diferenciar entre:

§         Casos fáciles. No hay lugar a la controversia en el discurso. El juez no ejerce su discrecionalidad, sino que acepta.

§         Casos difíciles (también se les llama "casos erráticos", "casos calientes", etc.) caerían en esa zona de penumbra de la que hablamos y donde el juez ejerce su arbitrio, y a veces hay creación de reglas

Seguirá en IV: Concepción iusnaturalista

FILOSOFIA DEL DERECHO II

TEORÍA DE LA DEFINICIÓN.

Esto nos lleva a analizar el papel de las definiciones en el derecho.

La definición de 'definición' no es una concepción pacífica, porque hay diversos usos.

Definir es una operación mediante la cual se describe, se especifica el sentido de una expresión lingüística.

Como el D es lenguaje y como las cuestiones jurídicas son cuestiones lingüísticas, en la ciencia del derecho las definiciones cobran una importancia excesiva.

Los juristas romanos eran radicalmente contrarios a las definiciones. Para ellos, toda definición era peligrosa: basta con que cambie la realidad para que cambie también la definición.

Hay una famosa sentencia de la época clásica, en el Digesto, en la cual se nos dice que toda definición de Derecho se entiende peligrosa.

En el plano legislativo, las definiciones se utilizan en el D Wl, en parte, como un mecanismo de distribución de poder, porque si el legislador define el término con rigor y exactitud, lo que trata es que a la persona que lee la ley se le restrinja el arbitrio en su interpretación.

Los legisladores quieren que, quienes apliquen el D, se atengan a la definición que ellos dan.

En D hay tres tipos de definiciones:

· Lexicográficas - Es la más fácil de apreciar. Identifica los significados de sentido, de uso, de una determinada expresión en una determinada lengua. Los buenos diccionarios ofrecen un catálogo de ellas.

· Estipulativas - Las que establecen que ciertos términos han de usarse en un determinado sentido o dentro de un determinado contexto. Se introduce cuando se decide atribuir a un término un sentido diferente al que normalmente se usa, esto es, que no coincide con ningún significado de uso anterior. Esto es, cuando un término ya existe y se acuña para él un nuevo sgdo.

· Redefiniciones - Así lo denominan los lingüistas desde FXX - PXXI. A partir del significado usual de un término, precisar y acotar ese significado. Es una operación que estaría a mitad de camino de las dos anteriores. Se parte del significado común o habitual de un término y a partir de ahí matizarlo. Esto es muy corriente en el lenguaje jurídico.

Básicamente, por razones de simplificación, y también por razones económicas, las leyes no suelen contener definiciones lexicográficas; cuando se emplean expresiones del lenguaje natural en un texto legal, se entiende que el uso es el de ese lenguaje. En general, las llamadas definiciones legislativas, o son estipulativas o son redefiniciones.

Tenemos un ejemplo en el artº 142 CC, en la definición de alimentos:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto en cuanto que no estén cubiertos de otro modo"

El significado común en nuestra lengua, no es este tan amplio.

Vemos en el artº 237 del CP, que el tipo de definición legislativa de robo es una redefinición:

"Son reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se encuentran, o empleando violencia o intimidación en las personas."

La mayor parte de las obras que escriben los estudiosos del D, los dogmáticos del D, suelen ser libros sobre otros libros.

En el conjunto de los manuales al uso, las definiciones ocupan un lugar muy importante en ls cultura jurídica continental. No así en la cultura jca. angloamericana.

Tenemos pues que un Tratado no versa sobre el estudio de una materia, sino de lo que las leyes tratan al respecto, y de las opiniones de otros autores sobre ello.

Esta es una diferencia entre la ciencia del D y otras ciencias, entre una obra de D y una de, xj, Antropología. La mayor parte de las veces, estas últimas se ocupan muy poco del lenguaje, mientras que en los libros de D abundan las definiciones y las reelaboraciones de las definiciones legislativas: lo que llamamos redefiniciones.

Por tanto, la Ciencia del Derecho se ocupa del lenguaje.

Así, un tratado, un curso, sobre D penal, no nos habla del comportamiento del criminal o del crimen, sino que trata de lo que el CP y otras Leyes establecen al efecto, o de los criterios que aplican los Tribunales, de las sentencias de estos tribunales, de las opiniones de los tratadistas sobre las mismas, etc.

Lo que el CC nos dice en su Artº 142 sobre los alimentos es ejemplo de un tipo de definición estipulativa, (porque 'estipula' qué se entiende por 'alimentos' cuando se deben entre parientes. Xj: la asistencia médica).

En el Artº 247 del CP...xj, sobre el robo de una cosa mueble... ¿es una cosa mueble el fluido eléctrico?...Los juristas tratan de afinar, acotar, las definiciones de términos usados por los legisladores.

Esto ha generado muchas definiciones doctrinales.

La función de las definiciones doctrinales (también de las legislativas, las usadas por el legislador), es sustituir algunas expresiones por otras cuyo significado resulte mas claro y sean mejor comprendidas.

Tanto la definición legislativa de 'alimento', como la de 'robo', nos permiten comprender qué es cada cosa.

Así podemos decir que un carterista no efectúa robo porque en su acción no hay violencia. Es hurto.

Otro tipo de definiciones son las referidas a términos teóricos ('típico', 'antijurídico').

La función de estas definiciones parece ser diferente a la función de las definiciones legislativas (que son las definiciones comunes).

Estos términos son una construcción de la dogmática jurídica, de los especialistas en D.

Estos términos pueden ser a su vez definidos y con ello se lograría el efecto de clarificación.

Si definimos delito como acción típica, antijurídica, culpable y punible, los legos en Derecho no entenderán estos términos.

Para ellos es mejor, y más claro, el término "delito". Sin definirlo.

Tendríamos que aclarar el sgdo de los términos que aparecen en la definición de 'delito'.

La aclaración se haría con las definiciones de cada término.

Estas definiciones se llamarían aclaratorias.

Así, aunque por un camino mas largo, llegaríamos a saber que cosa es 'delito'.

Dicho de otro modo, lo que constituye un problema es el hecho de que los penalistas, cuando definen 'delito', usan un lenguaje jurídico que, por otra parte, a ellos, les va a suministrar un esquema.

Y así sucede con términos como "robo, acto administrativo, proceso, acto de comercio, norma..."

La definición de estos términos, de estas expresiones, es el resultado de análisis conceptuales previos que se utilizan a efectos de clarificación lingüística.

Además de la función de clarificación y de análisis conceptual, los juristas atribuyen a estas definiciones aclaratorias una dimensión práctica que consiste en resolver un problema normativo:

por medio de ellas los juristas pueden buscar, xj, la naturaleza jurídica de una institución.

Este examen nos lleva a distinguir tres concepxs diferentes acerca de las definiciones.

· entenderlas como técnica para describir o introducir, o modificar, o precisar el sgdo de ciertas expresiones o términos.

· entender las definiciones como herramientas de análisis conceptual.

· Y por fin, entender las definiciones como forma de referirse a unas supuestas esencias que estarían detrás de las palabras.

Si todo esto lo proyectamos hacia la pregunta inicial "¿qué es el D?"

Con la 1ª concepx o primera de estas definiciones, no se nos va a plantear problemas pero tampoco nos lleva a grandes resultados.

Sería acotar el significado de uso que el término D tiene.

Con la 2ª concepx sería más interesante, pero también encierra una considerable complejidad.

La 3ª envuelve una serie de errores que conviene desvelar; tendría bastante imprecisión. Para aclarar esto, hay que tener en cuenta que con los conceptos jurídicos pasa lo mismo que con los científicos.

Mario Bunge, argentino nacionalizado canadiense, además de decir que la filosofía está en crisis porque no hay ideas nuevas (Octubre, 2002) habla sobre esto, sobre los conceptos jurídicos, sobre la Ciencia de la Fª, y sobre la Fª de la ciencia.

Jorge Luís Borges tiene una serie de textos donde dice que resulta aburrido definir los conceptos jurídicos desde el inicio, y que resulta aburrido no poder definir una cosa científica antes de que se inicie, y que en la ciencia, una investigación no se puede empezar sin tener el objeto de la investigación definido, y se puede identificar el objeto de la investigación sin definir ese objeto.

Esta advertencia vale también para la definición de D.

Y es que la ciencia parte de conceptos vagos, y poco a poco van aclarándose.

Para hablar de D no es necesario, pues, empezar definiendo el D, sino que apelamos a expresiones, nociones, que todo lector tiene sobre la palabra D.

Esto es, que también vale qué experiencias o relaciones jurídicas se hayan tenido en relación a ese término denominado Derecho.

Xj: Derecho Civil, no hay derecho...etc.

Un buen punto de partida consiste en distinguir entre:

· El término D.

· El concepto de D.

· El objeto del D.

En general se puede afirmar que:

· los términos designan conceptos y estos pueden o no referirse a la realidad.

· pero hay términos que no designan conceptos (xj: el, la...)

· y otros que designan conceptos sin realidad, que no tienen referente (xj: unicornio, infinito...)

· y hay otros términos que designan conceptos con referencia empírica.Esto último sucede con el término D, que tiene referencia empírica: dolo, culpa...

El sentido de las expresiones viene dado por la designación y la referencia.

El término D designa un concepto, o mejor, varios conceptos, porque tiene referencia en la realidad

A pesar de lo anterior, el Sr. Iturmendi dice que no es posible una definición realista de Derecho. Veamos:

Hay palabras que no tienen referencia, lo que no quiere decir que carezcan de sentido.

En las ciencias formales tienen gran importancia los conceptos sin referencia. Xj: el concepto de legislador racional. Se les denomina con una terminología neokantiana: "ideal type". tipo ideal de Max Webber; Ideal significa aquí lo que no es real.

Los tipos ideales no describen la realidad, sino que configuran un modelo. Esa idealidad puede contener, o no, una orientación moral.

A veces se habla de definiciones extensivas = nombrar una definición y señalar su referencia. Esta definición extensiva tiene un valor muy limitado en el ámbito del derecho. Puede servir para palabras con una referencia única. Juez no puede tener una definición extensiva, así como tampoco D puede definirse extensivamente.

Hay una razón más para rechazar que haya una definición realista de D. Y es que el significado de las palabras es convencional, depende del uso que se hace de ellas, del uso que se les de en determinados contextos, lo cual supone otra dificultad para alcanzar una definición real de Derecho.

Además no hay prácticamente ningún término que no haya sido matizado con el transcurso del tiempo. Hay acepciones nuevas y otras que caen en desuso

Tener en cuenta que no existe ninguna esencia o realidad inmodificable. Ninguna esencia o realidad a la que se deba atribuir un concepto.

Las palabras las usamos con el sentido que mas nos conviene.

Xj: ¿Hay un significado esencial de alimento?, según hemos visto, no. Pues lo mismo con derecho.

No tiene sentido sostener que se va contra la esencia de lo jurídico si se va a favor o en contra del D Internacional, aunque sí tiene sentido establecer relaciones entre palabras y cosas, pero esto no son definiciones. Las definiciones relacionan las palabras y éstas se relacionan con los conceptos, pero no relacionan realidades.(¿?)

En resumen, que las definiciones son instrumentos de clarificación lingüística y en ocasiones las definiciones son resultado de un análisis conceptual, pero no son procedimiento para arribar a la esencia de la cosa o a la realidad de la cosa definida. Esto es, no son para acercar las palabras a la realidad de lo definido. Por tanto, hay que rechazar que los conceptos y las palabras reflejan una esencia inmutable. Porque el concepto tiene como referencia un conjunto de fenómenos históricos y variables. No identifican esencias. Además, otro error es decir que "derecho" es una palabra de 'clase' (=que señala muchos fenómenos diferentes, heterogéneos). Detrás de esta palabra 'D', no hay un único ente, ni físico ni metafísico.

Kelsen define el derecho como conjunto sistemático de normas coercitivas.

Según D'Ors es lo que los jueces declaran que es D,.

Se pueden admitir éstas y otras definiciones, que no lo son en sentido propio, porque no esclarecen el significado de D, lo que ha determinado que haya una parte de la doctrina mas reciente que renuncia a definir D, y sí define D positivo, D objetivo, etc....

Contraste entre definiciones reales y nominales en general. En Derecho en particular.

En relación con la definición ha habido disputas desde siempre entre dos posiciones:

· Los que dicen que definir es un procedimiento intelectual para identificar la esencia de los objetos definidos.

· Los realistas - El punto de partida quizá lo vamos a encontrar en algunos textos de donde ofrece una argumentación esencialista (según sus críticos, sus objetores) o realista (según sus seguidores o defensores).

Desde estas premisas se cree que existe una definición esencial necesaria para cada objeto o tipo de objeto, para cada fenómeno o tipo de fenómeno. Esto expresará la verdad esencial.

[Según Platón la verdad esencial es anterior a (la experiencia de) las cosas, mientras que para Aristóteles, la verdad está en (la experiencia de) las cosas].

En la baja EM ya había controversia enfrentando a:

· los que a sí mismos se llamaban realistas (=hay una ecuación entre definición y esencia de la cosa) entre los que estaba Santo Tomás de Aquino.

· Los nominalistas, que opinan que las definiciones son nombres convencionales usados para designar las cosas.

Guillermo de Ockham (=la única verdad de los objetos es su existencia). Parten de un punto de vista radical, diciendo que las definiciones no tienen universalidad, porque los nombres no pueden reflejar ningún tipo de esencia; en la experiencia es posible captar realidades concretas, pero los conceptos son una abstracción. Así por ejemplo, en la experiencia, en la realidad, incluso en la percepción visual, nos es posible distinguir entre diferentes variedades de árboles: naranjos, pinos, etc..., pero el concepto de árbol es una abstracción de nuestra mente para denominar todas esas especies.

Los analistas del lenguaje tienen especial empeño en distinguir entre signos y símbolos.

· Signos - relación natural y necesaria con el objeto representado. (humo, arco iris)

· Símbolos - relación convencional con los objetos a los que representa. (banderas, notas musicales, el lenguaje). No poseen una relación necesaria.

El lenguaje humano constituye modalidades simbólicas. Esto es, que el lenguaje es un conjunto de símbolos y no de signos (excepto en el lenguaje onomatopéyico, donde el ruido que hacemos para un ladrido es esencialmente igual aquí que en EE.UU.).

El error de los esencialistas estaría en confundir signos y símbolos. Es una visión infantil. (Algo así como lo que sucede con la mayor parte de los niños cuando comienzan a hablar, que creen que las palabras que usan son las únicas correctas). Ese error ha sido puesto de manifiesto por J.Luis Borges:

"...en las letras de la palabra nube estaría la nube, y todo el Nilo estaría en la palabra Nilo".

Esa controversia ha encontrado eco en el concepto de Derecho.

Para Kantorowicz, alemán, penalista y filósofo del Derecho, el método erróneo de definir el D, es lo que él llama el "realismo verbal (=esencialismo). Creen que entre el concepto de D y la realidad 'derecho' hay un nexo metafísico imposible de desconocer (antigua magia verbal).

Pasar al realismo definitorio, es decir, al pragmatismo conceptual, es ver un término en un contexto lingüístico determinado.

Una definición será válida teniendo en cuenta su significado de uso.

En la revista "La controversia en torno al DIP" se plantea el problema de la definición del Derecho según el punto de vista analítico-lingüístico.

Investigar sobre la naturaleza del D, es determinar el uso en un contexto determinado.

Carece de sentido hacer corresponder la naturaleza del D con los hechos empíricamente verificables, porque una definición solamente puede ser verdadera o falsa si se define en un ordenamiento jurídico determinado (Xj: el o.j. inglés en 1003).

No hay pues, una definición de D en abstracto que sea verdadera o falsa, porque no se pueden controlar las propiedades de esa definición, que son cambiantes y que únicamente se pueden conocer en un tiempo concreto, en un lugar determinado y en un ordenamiento jurídico conocido. Acotándola de esta manera, la definición de D sería válida.

Las tesis de Kantorowicz (y Williams) expresan sus posiciones nominalistas.

Diferencias en las definiciónes de D.

1ª Definición real de Derecho para los realistas esencialistas = hay que aspirar a una definición de derecho que exprese la verdad última del D, y representaría así la naturaleza esencial de lo definido, las propiedades esenciales del D.

Esta forma de definición está vinculada a una tradición del D clásico Aristotélico-tomista y toma nuevos aires a principios del siglo XX, con el p. v. de los fenomenólogos.

2ª Definición nominal. Esta posición es la tomada por los que defienden el p.v. neopositivista. Sería la de los nominalistas, lingüísticos,= reglas del uso lingüístico de lo definido.

En el ámbito del D, se refieren a cuales serían los significados lingüísticos del término derecho en las diferentes lenguas.

Esto puede conducir, a su vez, a dos opciones, a dos tipos de definiciones:

· Definiciones estipulativas = Son convenciones en torno a usos futuros del lenguaje: en adelante, una expresión se usará de tal manera en determinado contexto lingüístico y deberá ser empleada con un significado concreto, con independencia del significado empírico que se le atribuya a la expresión.

Es un acuerdo convencional.

· Definiciones lexicales o psicográficas = Dan cuenta de todos los significados de uso de una palabra en un determinado lenguaje, a partir de la experiencia de los usos lingüísticos.

Kantorowicz, precisamente, postula una definición de D que integra todos los tipos de D. Una definición nominal de D.

Ambas definiciones tienen luces y sombras.

· De las estipulativas: son útiles en bastantes ámbitos científicos; pero al prescindir de la experiencia del uso habitual de una lengua, corren el riesgo de ser arbitrarias. Por eso en D no sirven, no son las más acertadas (no gustan al Sr Decano).

· En cuanto a las lexicales: avaladas por la experiencia de la práctica lingüística en una comunidad lingüística determinada (luces), mientras que la sombra estaría en la pretensión de la definición de recoger exhaustivamente todas las acepciones de un término. Esta pretensión es inviable cuando se trata de definir un término como D. Incluso mediante una programación informática que tratara de definir todos los términos de uso aunque se propusiese identificar todos los significados de uso que hay, que hubo, que habrá, el resultado sería poco operativo; no se podría hacer porque habría una gran heterogeneidad. Además las definiciones lexicales se mantienen en un plano puramente descriptivo y neutral de cómo deben ser definidos los términos del D.

Las definiciones nominales, ya sean estipulativas o ya sean lexicales no son una panacea que resuelvan las definiciones en D. No son útiles para dar respuesta a los interrogantes que se dan en cualquier definición de D.

Ha habido algunos autores que han sido muy críticos con los analistas, pero hoy están de acuerdo con ellos.

Los pragmatistas, luminalistas...dan una definición explicativa del D.

Esto era favorable a los analíticos (como Russell, que en el texto "Habla de sí mismo" (1999) se explica hasta que punto los analistas del lenguaje tienen mucho sentido), pero los críticos sostenían que las definiciones nominales eran más eficaces para formular lo que Hayden denominaba "pregunta por la cosa". Decían que eran una herramienta útil para inventariar los usos lingüísticos de un concepto, pero que eran tan abstractas, tan asépticas, que no resolvían preguntas de la realidad empírica; o eran definiciones tan neutras que no esclarecían la realidad de las cosas

Surge entonces, en el seno de los analíticos, una tercera clase de definición, como alternativa a las dos anteriores:

· Redefiniciones o definiciones explicativas. Surge en los años 60-70, en una corriente doctrinal del Norte de Italia denominada "La Escuela Jurídica Noroccidental" también llamada "Escuela de Bobbio".

Este tipo de definición será útil -dicen-, para cuando se trate de esclarecer conceptos en los que se encontrarían los puntos clave de una cultura determinada.

Se trata de conceptos donde se proyecta el pensamiento filosófico.

Se trataría de entrar en el corazón del significado dentro de la cultura histórica a la que pertenece.

Esta definición explicativa supone una definición intermedia entre la definición lexical y la estipulativa.

Al igual que la lexical (=catálogo), pretende corresponder al uso de ese término, pero a diferencia de ella, no se esfuerza en recoger toda la variedad de significado de uso de esa palabra, de ese término, sino que trata de encontrar entre ellos, el núcleo de mayor importancia operativa; se buscan los términos que sean mas claros y precisos.

Digamos que:

· La definición lexical = son los usos lingüísticos pasados.

· La estipulativa = los que serán en el futuro.

· La explicativa = parte de los usos pasados para proyectarse en los futuros.

El instrumento útil en el lenguaje científico jurídico sería la definición explicativa.

De éstas, dos variantes, según Hubberto Scarpelli en su obra "Definiciones explicativas en sentido histórico y definiciones explicativas en sentido crítico":

· Las definiciones explicativas en sentido histórico = Se tiende a ofrecer una delimitación amplísima; pretende plasticidad elasticidad y resolución, que cubrirían una gran casuística del concepto explicativo. Lo que gana en extensión, lo pierde en precisión.

· Las definiciones explicativas en sentido crítico = en ellas se pretende conseguir la mayor precisión posible, señalando los confines del término definido, con la mayor nitidez. Son definiciones que se dirigen a fundamentar las aceptaciones o rechazos de determinadas concepciones, estructuras o modelos.

En resumen, las definiciones explicativas:

· Propugnan como debe ser utilizado dicho concepto en cada momento.

· En contraste con las estipulativas, no son arbitrarias, sino que se basan en los usos empíricos del lenguaje.

· Y en contraste con las lexicales, no pretenden alcanzar todos los presupuestos, todos los usos del lenguaje.

Hay que decir que la función de todas las definiciones de D es sustituir expresiones cuyo sgdo no es claro en ciertos contextos, por otros cuyo sgdo serán mas claros.

Por tanto las definiciones en D son instrumentos del mismo (del D) para entender mejor el significado de las normas.

Esto es, además de todas las funciones en D, a veces, los juristas atribuyen a las definiciones, además, una función práctica: el encontrar una solución que no está implícitamente en la norma.

2.2 Dificultades de orden ideológico

No hay ninguna definición de D que no se preste a ser calificada de definición ideológica en el sentido neutro del término ideología.

Ideología = Conjunto de ideas, sistema de creencias.

El término ideología lo podemos entender en sentido débil y en sentido fuerte.

Quien piensa de una manera, tiende a actuar condicionado por esa forma de pensar que expresa su concepción del mundo. Este es el sentido débil del término ideología.

Muchas de las definiciones de D postulan lo que es deseable que el D sea, no definen lo que es el D, lo que es el término ideológico en sentido fuerte.

Dos significados (2005):

· En sentido débil, aséptico:

Sistema de ideas que funcionan como una guía para la relación humana en el terreno político, social, religiosa, etc..., que funciona en el ámbito de lo práctico.

· En el sentido fuerte, peyorativo:

Proyección de las ideas en la conciencia del individuo. (Marx: la religión es el opio del pueblo) La ideología = falsa conciencia

Varios momentos en donde el término ideología es usado de diferente manera.

1º - El primer sentido peyorativo del término ideología fue dado por Napoleón, en un Consejo de Estado, el 20 de Diciembre de 1810, refiriéndose a los componentes del grupo que participó en la Revolución Francesa (burgueses) que se conocían como "los ideólogos".

Sin embargo, con el tiempo, se distanciaron de los proyectos de Napoleón, y éste los presentó como "políticos visionarios" de forma despectiva

2º - En el siglo XIX, en España, Jaime Balmes, tiene un texto sobre la ideología.

3º - este momento viene marcado por Marx y Engels, "Sagrada Familia" y "La ideología alemana". Este último texto se publica después de morir, por eso es difícil atribuir a cada uno alguno de sus pensamientos.

Es ideología la descripción ocultadora de la realidad.

A PXX decían Marx y Engels: "Las ideas determinan el comportamiento y las condiciones materiales en el mundo."

Del análisis de la obra de Marx, dos causas para la aparición de la 'ideología':

· División del trabajo:

o Intelectual.

o Manual

o Causa suficiente = La división de la sociedad en clases sociales con intereses antagónicos. Era necesario asegurar el dominio de las clases dominantes en la religión, la economía, etc...

De la ideología referida al D hay un importante añadido: el carácter ideológico del D se ha predicado tanto del D como objeto de estudio, como de la forma de estudiar ese objeto.

La ideología condiciona el estudio de lo que sea.

Sin embargo, el ideal de un conocimiento del D puramente objetivo fue defendido por Kelsen en "Tª Pura del D".

También hay que decir lo siguiente:

# Dès las concepciones post-Kelsen se entiende que en el estudio del Derecho los juicios de valor son importantes (la Ciencia del Derecho no es ya puramente descriptiva, como sostenía Kelsen).

Al estudiar las normas un estudioso del D ha de ofrecer un catálogo de puntos de vista para estudiarlo.

A PXX se va a descubrir la importancia que tiene en el comportamiento humano determinaciones no racionales.

....................................

A FXIX-PXX, dos pensadores diferentes:

§ Willfredo Paretto

§ George Sorén.

hablan sin utilizar el término ideología.

Sir F. Bacon, también opina que las ideologías son creencias erróneas que la sociedad tiene.

En los años 60-70 fue común hablar del fin de las ideologías entre los politólogos. Mas o menos venían a decir que las ideologías ya no tenían sentido como movilizadoras de las ideas políticas.

Origen de 'Ideología': La voz "Ideología" se remonta a finales del s XVIII y se desarrolla en Francia.

Es equívoca, porque alguna de sus significaciones difieren entre sí, ya que no tienen las mismas características.

Por ello, una definición rigurosa exige un deslinde de las diferentes acepciones del término.

Existen cuatro:

§ Ideología como sistema de ideas.

§ Ideología como expresión de prejuicios

§ Ideología como epifenómeno.

§ Ideología como filosofía vulgarizada.

Es un término que aparece en el período de la Ilustración, cuando trasciende mas allá de las fronteras francesas.

(La Ilustración estaba muy vinculada al materialismo).

Ideología fue un helenismo que puso en circulación un pensador francés, Destutt de Tracy en una breve nota a pie de página del primer volumen de su obra "Elementos de Ideología".

Destutt de Tracy define ideología como 'la ciencia de las ideas', (1ª concepción de "ideología" de las que se habla en pág 106) es decir, como una disciplina cuyo objeto es el análisis de las ideas y de las sensaciones.

Este autor expresaba un punto de vista que había sido introducido años antes por otro pensador francés: Condillac.

La sensación era lo más simple y las ideas lo bien hecho, ya que éstas se componen de sensaciones, por lo que pensar equivale a sentir.

Esta actitud empirista le coloca en una situación beligerante frente a la cultura clásica y tradicional. Y se constituyó en grupo que se autodenominó "el grupo de los ideólogos y los ideales".

Eran agnósticos, y liberales en política.

Por eso, cuando Napoleón estableció un sistema de fuerza, en un primer momento los ideólogos participan en el acceso al poder de Napoleón, pero más tarde se alejaron de él, y por eso Napoleón los criticó, incluyéndoles en el campo de la metafísica.

De esta posición de Napoleón hacia los ideólogos, arranca la concepción de la palabra ideología en sentido peyorativo.

Mas tarde, otra acepción del término ideología complicó las cosas.(2ª concepción de ideología)

Por ello, se trata ahora de liberarse de los prejuicios.

Esta preocupación fue observada en los principios del empirismo.

Bacon fue uno de sus teóricos . Este autor definió a los "ídolos" como concepciones erróneas que dificultan el hallazgo de la verdad.

Los `ídolos' son, para Bacon, las tendencias del intelecto humano que dan lugar a los errores y a los prejuicios, y que ocultan, por tanto, el verdadero saber.

Esa idea anticipaba lo que a FXVIII se llamará 'ideología'.

El racionalismo moderno eleva a la categoría de "ídolos" a todas las creencias ideológicas en su concepción de tenerlas como falsas.

Fue Marx quién utilizó en su sentido más peyorativo el término ideología.

Él, y su discípulo Engels, publican dos textos de desigual valor, donde tratan por primera vez el término 'ideología' y son:

§ "La sagrada familia" - donde da un papel protagonista al papel de las creencias.

§ "La ideología alemana" - que no se publicó por completo hasta 1932.

Los propios autores declaran que ese texto ha hecho un ajuste de cuentas con sus pensamientos de juventud. La parte que mas se conoce es la primera y aparece una acepción de ideología radicalmente peyorativa.

Las ideologías van a estar determinadas por las relaciones de dominación entre clases.

En la concepción de Marx, las ideologías aparecen reducidas a epifenómenos por las clases económicas sociales.(3ª concepción de "ideología" a la que nos referimos en pág. 106)

Están condicionadas por los modos de producción de tal forma, que la filosofía, el D, la religión, etc., todos los productos de la razón están subordinados a los intereses de clases.

Como variante de esta acepción marxista, apareció una identificación de lo ideológico con lo falso. Se va a asociar lo ideológico y lo propagandístico. Se pensaba q las ideologías poseían la condición de ciencias falsas, y que se trataba de justificar consideraciones injustas.

La religión era una manifestación privilegiada de las concepciones ideológicas.

Había una 4ª acepción del término ideología, que sería cualquier creencia política, simplificada y vulgarizada.

Cualquier concepto de D formulado por un tratadista, trasluce la preferencia personal del mismo (esto es, de quien formula la definición).

Hay una gran literatura en los años 30 sobre diversas definiciones de D.

Los autores que creen que es posible el acuerdo en la definición de D, es porque piensan que todos hablan de lo mismo, aunque de diferente forma.

El problema está cuando la definición de D tiende a ocultar lo que verdaderamente es. Esto da una falsa apariencia.

Y por eso las definiciones de D son ideológicamente fuertes, cuando no describen lo que es, sino que postulan un modelo de D.

La mayor parte de estas dificultades determinan el debate real que hay entre las distintas concepciones de Derecho. De tal modo que, la mayor parte de los debates expresan concepciones ideológicas del concepto D.

Diferentes concepciones de Derecho:

o Formalismo jurídico.

o Realismo jurídico (basado en corrientes empíricas).

o Normativismo (vinculado a la concepción kelseniana).

o Iusnaturalismo (amplísimas variantes).

o Marxismo

o Un puzzle heterogéneo de corrientes que englobaría a las del siglo XXI.

Cualquier concepción viene a ser una respuesta a las preguntas generales que se hacen acerca del D.

Se atribuye así, con cada una, un sentido diferente del D

También hay concepciones jurídicas escépticas. Son las que consideran que el D tiene únicamente un valor instrumental.

Todas estas concepciones se refieren al Derecho tal y como se entiende en el mundo Occidental.

Hasta finales de los 80 se hablaba de tres grandes sistemas jurídicos:

§ Civil law - que era un D doctrinario y con un alto grado conceptualista. Informa a:

§ Europa

§ y a los países latino-americanos.

§ Common Law - que es un D casuístico y en el que los Jueces y Magistrados tienen un papel + importante. Anglosajón.

§ D del socialismo - desaparece a finales de los 80.

Esos derechos tienen estilos argumentativos diferentes entre si, y esto condiciona la manera de entender y percibir el D. Aunque hay que decir que cada vez se aproximan más entre ellos.

Los juristas del Common Law proponen una visión más empírica y casuística, mientras que el Civil Law es más sistemático.

El realismo jurídico surge, básicamente, en EEUU (viene del Common Law) y en Escandinavia (donde el derecho romano tiene escasa influencia ya que es formalista).

Dentro de los países del Common Law, la cultura jurídica angloamericana es más realista que la inglesa.

La mayor parte de las concepciones de D en el s XX cabrían dentro del:

§ Realismo.

§ O del iusnaturalismo

§ O del iuspositivismo

§ O de una síntesis de las tres.

§ Realismo = La concepción realista tiende a ver el D como comportamiento. Comportamiento de jueces.

§ El normativismo =

El D como norma o conjunto sistemático de normas.

Hay dos versiones:

1.- El D sólo consiste en normas.

2.- El D no solo consiste en normas

§ Iusnaturalismo

El D es una realidad axiológica, que pertenece al mundo de los valores.

El valor principal es la justicia. Pero también hay otros: seguridad, igualdad, etc., el D tiende a sacrificarse por un principio o un valor. Valores que a veces están en disputa y que son difíciles de conciliar. (D como valor)

Dentro de cada una de estas concepciones, hay versiones moderadas y versiones extremas o radicales.

En los años 40 aparecen posiciones tridimensionalistas, que trataban de reconocer el D en sus tres dimensiones, incluyéndolas en una ciencia suprema:

§ El D como hecho

§ El D como norma

§ El D como valor

Sus grandes filósofos fueron: Reale, Werner, Goldsmith, Porto, Aragoneses...

1) Formalismo jurídico

Forma típica de pensar de los juristas del XIX. (Nace como consecuencia del Código de Napoleón. Precisamente, el realismo es una reacción frente al formalismo).

Tuvo su versión en la cultura angloamericana, donde va a ser la forma típica del pensamiento de los juristas de finales del XIX y principios del XX.

El término formalismo jurídico tiene connotaciones peyorativas.

Se dice que es una actitud, un estilo característico que se puede detectar en la práctica del estudio del D, en su interpretación y en su aplicación. Se dice que es una actitud de los juristas que raramente se asume de forma consciente. Pocos contemporáneos de este XXI se presentan como formalistas.

Conviene distinguir dos modalidades:

§ Existe un formalismo entendido como un elemento consustancial o propio del D moderno.

Consiste en el hecho de que para los juristas de la Europa Occidental las razones que nos suministra el D para la acción, son razones de tipo excluyentes. Esto es, son normas generales, por el tipo de clases de acciones, y no conductas individualizadas. Suministran razones para realizar una acción, o para abstenerse de realizar una acción.

§ En los Derechos contemporáneos hay una tendencia a la materialización del D.

Asumir una concepción formalista del D, implica algo más, y una parte de los juristas tienden a actividades formalistas. A veces estas actividades se identifican con el positivismo. Esto es, que a veces el formalismo y el positivismo van de la mano. Se les vincula. Pero lo cierto es que esto no es inevitable, porque se puede ser formalista sin ser positivista y viceversa. Xj: positivismo realista.

Tres grandes corrientes:

§ Escuela Histórica

§ Escuela Francesa

§ Escuela Inglesa de John Austin.

Parten de una concepción positivista, pero dan lugar a una concepción formalista, pero de diferente forma.

Existen tres variantes del formalismo:

§ Conceptual. Reduce el estudio del D al conocimiento de conceptos. Arraigó en la Europa continental en el siglo XIX. Es una secuela de la "Escuela Histórica del D..o Pandectística", donde sus máximos exponentes son: Bernard Winscheid y Puchta. Toma cuerpo en las concepciones neokantianas realizadas por Rudolf Stamnler. Se tiene que partir del concepto universal a priori del D, donde se articulan los conceptos básicos. Es conceptualista. No hay nada más práctico que una buena teoría.

Para abordar el D se necesitan una serie de conceptos que acaban convirtiéndose en el lugar último del D. Es un abuso del papel que tienen los conceptos, que se dan como si fuesen la realidad. Ihering ridiculizó el conceptualismo en el D, y pasó a la teoría de los intereses, donde el D soluciona los conflictos de intereses de la sociedad.

§ Legal.- "Escuela de la exégesis", que entra en vigor en la época de Napoleón, y domina sobre todo en Francia y en los países donde el Código de Napoleón tuvo mucho arraigo (Italia, España...). El D se identifica con una ley que expresa la soberanía popular. Los Jueces y la Administración están vinculados a la ley. Y una secuela de esta creencia es el fetichismo legal. El juez, cuando resuelve controversias, lo hace resolviendo supuestos de hecho.

La alternativa de ese formalismo legal es la idea de que el juez no realiza solo un acto cognoscitivo sino que también realiza un acto valorativo. El formalismo legal quiere restringir el arbitrio judicial.

§ Jurisprudencial.- Arraigó en el Common Law. Se estudiaron y analizaron unos casos muy limitados, y de ahí salían las concepciones del Derecho.

Este último era el menos formalista de todos, pero puede servirnos para presentar las características que tiene el formalismo. Estas son:

§ Entender que el D ofrece un sistema normativo, completo y coherente. Es completo porque el juez en cualquier caso tiene que resolver, y no puede dejar de resolver invocando silencio o laguna legal (porque hay formas de completar esas lagunas. Es coherente porque si el D es un sistema normativo, no puede haber antinomias (prescripciones contradictorias dentro de una serie igual, en un ordenamiento jurídico). Por eso se piensa que el ordenamiento jurídico permite resolver las antinomias; para eso hay criterios jerárquicos, temporales, de especialidad.

El D sería capaz de dar una respuesta a cualquier cuestión jurídica y de ahí que se de por privilegiar la analogía como procedimiento para resolver casos que no aparecen en las normas, pero que si aparecen en otras que están en D.

§ Únicamente los legisladores tienen competencia justificada para crear D, como consecuencia de la doctrina de la división de poderes, cuando hay un control del sistema jurídico. Los jueces interpretan y utilizan el D, pero no crean D, por eso hay que acudir al legislador.

§ El Derecho debería tener un carácter estático, los cambios no deberían afectar a lo que ya existe, porque si no, habría una quiebra en la seguridad jurídica.

§ El D válido formalmente, es el verdadero D. Consiste en reglas generales, tal y como aparecen en los textos.

§ El D es mas perfecto mientras mas técnico; en consecuencia, una tarea de la ciencia jurídica es reducir la experiencia jurídica a sistemas que permiten analizar el D a partir de unos pocos conceptos que gozan de un elevado grado de abstracción.

§ Los conceptos jurídicos poseen algo semejante a lo que se llamaría "lógica interna" que permite deducir de esos conceptos soluciones para las controversias, sin necesidad de recurrir a los elementos extrajurídicos; es decir que, cuando un juez resuelve, no es relevante qué tipo de efectos va a producir en la realidad social la solución.

§ Las decisiones judiciales solo se pueden justificar con una argumentación deductiva. Esto es, es adecuada si ha seguido el silogismo subsumible, que como premisa mayor, requiere una norma de carácter general, y como premisa menor, los supuestos fácticos. Se subsumen ambos en los presupuestos de la norma.

§ Para esta corriente doctrinal, la seguridad jurídica, que toma cuerpo en la certeza jurídica y en la preceptividad, es el valor jurídico superior incluso al valor justicia.

Hay tres notas que complementan a las anteriores:

§ Aquella donde el formalismo entiende la actividad de interpretación de normas y hechos por parte de jueces y magistrados, como una operación cognoscitiva. Además, se describe el sentido objetivo del texto normativo y que no daría discrecionalidad alguna para el intérprete.

§ El formalismo ofrece una concepción del D que concuerda con una sociedad en formación. Por eso, en países como EEUU a principios del siglo XX, la mayor parte de los jueces se opusieron a la política del presidente Roosevelt del año 1929.

§ Pero tampoco el formalismo ha hecho migas con las actitudes totalitarias. En Alemania, está ShNITT, gran crítico del formalismo. Concibe el D como un fin en sí mismo. Por esto, el formalismo suele ensalzar los valores internos del D, con independencia de cuales sean las funciones que el D debe realizar, y de ahí que el formalismo excluya una crítica moral del D.

§ 2) Realismo jurídico

Realismo en sentido amplio; de ordinario se piensa en el realismo aristotélico-tomista. No obstante, en el campo del D, cuando se habla de realismo se piensa que realistas serían las concepciones unidas al formalismo (durante los siglos XIX y XX).

Hay un texto clásico que se llama "La revuelta contra el formalismo" de Morton White, donde analiza la aparición y evolución del realismo, que se relaciona con las transformaciones económicas y del pensamiento.

Ihering habla de la revuelta, dice que es llevada a cabo por juristas que tratan de identificar el D con una realidad social. Las normas deben interpretarse tomando en cuenta las necesidades sociales.

Por otra parte, se dice que existe un D en acción, espontáneo, y que no se puede reducir al D del Estado. Es el momento en que se destaca el carácter subjetivo y vivo de algunas decisiones judiciales, pensando que los jueces también crean derecho.

Geny publica dos monografías que influyen en la civilística y mercantilística española de principios del siglo XX.

Se identificó el D como regla social. Se defendió la concepción pluralista, entendiendo que todas las instituciones pueden crear D. Esto forma parte de la teoría de Santi Romano.

Los EEUU, donde fue la revuelta contra el formalismo. Se dijo que era un fenómeno que abarcaba el arte y la ética del momento y que se puede asociar con el pragmatismo del D.

La aplicación del D por parte de los Tribunales resultaba lastrada por los precedentes jurídicos y la tradición.

El movimiento antiformalista se suele vincular a la obra de Holmes ("Senda del D", "Common Law"), que aporta como fuente el peso de la tradición.

Lo importante en D es lo empírico y lo pragmático, por eso Holmes definió el D como un contrato de predicciones sobre lo que los jueces harán o decidirán. También pone un énfasis especial en la experiencia judicial y en entender el D Penal desde la perspectiva del delincuente.

En base al discurso de Holmes se desarrolló, a principios del siglo XX, una corriente que se clasificó como una jurisprudencia sociológica, que tiene un sentido mas preciso del que tiene en español, en francés, en italiano... La jurisprudencia sociológica entendía que el D se plasma en normas. Y también decía que no es posible esclarecer el sentido de las normas sin tener en cuenta los hechos sociales.

Rosco Paun entendió que, en última instancia el conocimiento jurídico debe traer una ingeniería social, dirigida a favorecer la utilización del D como instrumento de transformación social. (Xj: la ley seca, que se creyó que utilizando el D se podría modificar comportamientos sociales y no es así). Y por eso los jurídicos del siglo XXI dicen que Holmes y Rosco fueron precursores del realismo americano.

El Realismo americano. No constituyó una escuela de pensamiento porque sus intereses son heterogéneos. Dentro de él, hay un área moderada. Hubo autores que intentaron moderar la práctica americana. Se le denominó "Instrumentalismo pragmático" y dicen que algo es verdadero si cabe probar que a la larga resulta útil para una actividad humana.

Por otra parte se piensa que las cuestiones de valor hay que considerarlas de acuerdo con los deseos de una determinada sociedad. Los conflictos se resuelven de acuerdo con el principio de la maximización de los deseos.

Holmes definía el D en términos de comportamiento.

Para los realistas, los conceptos básicos del D no son fundamentalmente las normas. Algunos sostuvieron incluso que ni se basan en normas. En términos generales lo que mejor les caracteriza es que toman en consideración no sólo las normas, sino los intereses de la sociedad.

Pero el realismo, además, supone también una tendencia a entender los conceptos tradicionales del D de forma distinta, poniendo énfasis en la eficacia del D, subrayando el papel de la coerción, del uso de la violencia monopolizada por los órganos jurídicos y que es lo único que puede disuadir al delincuente.

La mayor parte de los miembros del realismo norteamericano tiene una concepción de la moral relativista. Identifican la moral con la moral social

Existe un antideterminismo social = La realidad social es plástica y susceptible de ser modificada mediante acción racional y deliberada del hombre.

Tienen una concepción instrumentalista del D que es entendido como una técnica idónea para transformar la realidad social. Lo que debe guiar la transformación es la demanda social, según sus intereses. Mirando no sólo aquello que sea conveniente, sino también lo que sea deseable. Y es que los deseos e intereses que la gente realmente tiene, juegan un gran papel.

Los realistas no estuvieron particularmente interesados en construir una Ciencia del Derecho.

Esta es la gran diferencia entre los realistas y los clásicos: paradigma jurídico clásico fue construir una Ciencia autónoma del Derecho, una ciencia cerrada en sí misma. Esta es la forma característica anterior al realismo jurídico.

Hay que hacer un gobierno de las leyes. Que sea un gobierno objetivado, no un gobierno de los hombres

La Ciencia del Derecho para los realistas se va a caracterizar por su carácter práctico. El saber jurídico debe entenderse como tecnología; se justifica por su utilidad práctica. Por tanto, saber que los realistas atribuyeron un importante papel a los operadores jurídicos.

Es importante el conocimiento de las demandas sociales y de cuales son los medios más adecuados para satisfacerlas. Hay que estudiar la eficacia social del Derecho y los límites de ese D, así como las consecuencias negativas del mismo.

Jueces y magistrados como creadores de Derecho. Los realistas señalaron el papel importante de los mismos en la creación de Derecho.

En cuanto a la diferencia entre creación del Derecho y aplicación del Derecho: hasta entonces había dos momentos diferentes en los sistemas jurídicos Occidentales (América y Europa):

§ Creación normativa

§ Interpretación y Aplicación normativa.

Pero en los años 20 se atenúa la distinción radical entre esos momentos (esto no significó que eliminaran esa distinción), demostrando que siempre hay una creación en una aplicación.

La ciencia del Derecho debe hacer profecías prospectivas. Debe anticiparse...

Los realistas rechazan el modelo silogístico: subsumir el supuesto de hecho en una norma (jurisprudencia mecánica).

Frente a la idea de que es más fácil ser arbitrario si no hay que fundamentar una idea, los realistas defienden que se puede argumentar cualquier decisión.

Cuando se plantean el cómo hay que fundamentar una decisión, los realistas dicen que, a veces, la decisión precede a la fundamentación. Primero deciden, luego fundamentan esa decisión. Es decir, cualquier cosa puede ser fundamentada, argumentada, y muchas veces el discurso argumentativo puede ser posterior a la decisión.

Por otra parte, ya sabemos que el sistema americano goza de una importante discrecionalidad, tanto a la hora de interpretar las normas, como a la hora de determinar los hechos. Y por supuesto en la resolución de sentencias. Por ello tiene sentido que estos actos adopten una orientación finalista. Esto es algo no relevante en la Europa Occidental. O sea, esto es debido a la discrecionalidad de los jueces, pues a la hora de aplicar normas, determinar hechos, decir sentencias, deben adoptar una orientación finalista y mostrar cuales son los objetivos en lugar de no explicitarlos, y tener muy en cuenta los efectos que van a producir las sentencias. Los jueces deben condenar a la hora de decidir.(¿?)( Jurisprudencia finalista)

Esa tendencia de los angloamericanos les supone que el criterio de la demarcación entre lo que es D y no es D, depende de la eficacia de la norma.

El discurso acerca de la eficacia del D ha tomado cuerpo en la denominada "corriente del análisis económico del D". Coase (inglés, Nobel de Economía).

Esto supone, por un lado, ampliar el catálogo de las fuentes de D. La jurisprudencia tiene mucho que decir. Esclarece el D.

En el positivismo legalista, la fuente era la legalidad, y la norma era la del Estado.

La tesis que pone de manifiesto que es lo que en el futuro harán los jueces y otros funcionarios en sus autos, ha sido sostenida por los realistas.

Jerome Frank divide el realismo en dos criterios:

§ Llewllye que sería el representante de los escépticos frente a las reglas. Pero no renuncian a la certeza jurídica que tratan de buscar en las reglas reales, no basándose en la literalidad de la norma, sino interpretándola conforme a la realidad. Las decisiones judiciales pueden estar determinadas por la sensibilización ante una determinada noticia, o ante lo que fuera.

Otros no serían sólo escépticos frente a las reglas, sino que ponen en duda cuales serían los hechos relevantes ante un Tribunal (escépticos ante los hechos),porque a veces es difícil decidir como se ha interpretado un pleito y no depende tanto de las normas como de los hechos; obedece a elementos que a veces tienen carácter subjetivo. La consecuencia es que la certeza jurídica, que es valor para doctores como Frank, es un mito, es decir, es difícil de alcanzar y de controlar.

§ Realismo jurídico de la nueva escuela de Escandinavia.- tiene concepciones semejantes, pero se diferencian en que los primeros exponentes del angloamericano, fueron prácticos (jueces...), y los de Escandinavia eran no juristas, catedráticos de la Universidad.

Lo relevante era la formación generalista, en aquel momento, a principios del XX, en la Universidad había dos profesores que fueron los pioneros de esta Escuela. Eran:

§ Adolf Phallen

§ Axel Hagerstorm.

...que eran filósofos y no juristas. Introducen un discurso realista, frente al discurso hegemónico que había en estos países.

Filosofía idealista se daba en estos países nórdicos.

Broston era el pionero. Entendía que la realidad no se confunde con la percepción, es decir, se construye la realidad al percibirla.

A principios del XX lo que se plantea es un giro copernicano y supone un planteamiento empirístico neto, porque la filosofía y el pensamiento de esos países tenían un retraso frente al resto de los países europeos.

En la cultura escandinava tenían un discurso un poco elemental, muy próximo al que existió en Europa después de la muerte de Hegel.

Dieron paso a una obra del profesor Karl Crona: "D Común", y partieron de una concepción empirista, antimetafísica del D, que trataba de desenmascarar la noción que los juristas tenían (hacían) de determinados conceptos, como D subjetivo, libertad del Estado,...Estas ideas no tienen su base en conocimientos empíricos sino en creencias populares. Sin embargo tienen un importante papel social porque se vive en base a unas ideas que pueden ser explicadas en términos psicológicos Pueden ser utilizadas como instrumento útil, como instrumento de presentación de una idea. Se desarrollan en la misma época hasta la conclusión de la IIGM.

Sin embargo tienen muchos rasgos comunes, como la crítica de los conceptos tradicionales. En los escandinavos predominan conceptos psicológicos, y en los angloamericanos la sociología tiene supremacía sobre los valores de la personalidad, (que son los que también se dan en los escandinavos).

Por otra parte hay que tener en cuenta que la concepción del D tiende a ver el D como una realidad infiel. El D es un sistema abierto que opera en una sociedad en constante transformación. Esta tesis es muy adecuada para sociedades de transformación.

Por otra parte, la tesis de la separación conceptual entre el D y la moral, tiene importancia en una sociedad secularizada; el D no es deseable en determinadas concepciones morales.

Otra concepción es la idea pluralista y relativista; en sociedades plurales, el D no debe optar por un modelo de ética o moral.

El D es un instrumento o técnica para fines sociales, y no es un fin en sí mismo. La visión instrumentalista es más acusada en los realistas angloamericanos.

Se defiende el carácter creativo de la función jurisdiccional.

El desarrollo de este movimiento en la Europa nórdica tiene que ver con el desarrollo económico-social de estos países que se adecuaba mejor a estas sociedades neocapitalistas. La mayor parte de estas posiciones estaban vinculadas a políticas del new deal o a políticas socialistas del bienestar.

Detrás del discurso de los escandinavos había una reflexión filosófica, obra de los años 50, "Sobre el D y justicia" de Ross y Kelsen, que fueron los que la tradujeron al inglés y al danés.

Hay que tener en cuenta que esta obra trata del D danés vigente y aparece como la fusión de dos elementos:

§ Aplicación de normas o reglas por los Tribunales

§ Normas que funcionan como un esquema que intenta explicar la aplicación de las normas por los jueces.

sigue en el próximo:

Filosofia del Derecho III (Concepción normativista)