ACCIONES JURÍDICAS

Cuando se comprende el crucial papel de la norma jurídica y el papel del derecho como coyuntura entre aquel devenir social y su ideal; la acción; esa materialización de la voluntad humana, y en nuestro caso, el proceder del ciudadano demandador de derechos y responsable de deberes; desarrollaba un roll vital en la antigua Roma.

Todo lo concerniente a la teoría de las acciones, su filosofía original, proviene de Gayo, jurisconsulto romano; quien dedica un libro completo de Las Instituciones –el cuarto- a su estudio.

Para los romanos, el vocablo actio –acción- tenía dos sentidos:

* Formal: como instrumento que abre puertas al proceso. Acto de las partes enderezado al logro de la tutela jurisdiccional.

* Material: como reclamación de un derecho civil obligatorio. Actualmente, podríamos hacer un simile semántico con la palabra pretensión.

Las acciones eran de diverso tipo, y su clasificación depende del contexto que se esté manejando.

A.- Clasificación general de las acciones en el Derecho Romano.

1.- Acción Civil: aquellas fundamentadas en el ius civile. Cuando es reconocida por la ley, se le puede denominar acción legítima.

2.- Acción Honoraria: es la fundamentada en el derecho pretoriano. Depende del iurisdicto –capacidad de decisión magistral, en un caso concreto, sobre si el demandante puede o no presentar su demanda ante el juez-. Las acciones honorarias tienen la siguiente subclasificación:

a) Acciones ficticias: son una variable de las fórmulas –acciones- in factum. Se presentan cuando el magistrado pretorio utiliza un expediente de ficción, es decir, simula un cumplimiento de los requisitos de la ley civil para el amparo de una determinada situación.

b) Acciones útiles: aquella que surge de la imitación de otra acción prometida en el edicto. La palabra útil significa acomodada, adaptada a un caso para la que no fue prevista la acción original.

- Acciones con transposición de sujetos: se emplean con fines de representación procesal, teniendo también una especial significación en el campo de la transmisión de créditos.

- Acciones in ius: aquella en la que la condena del demandado está subordinada a la condición de que el demandante tenga un derecho o pretensión basado en el derecho civil.

- Acciones in factum: se presenta cuando la condena del demandado depende, únicamente, de la existencia de ciertos hechos.

- Acción Penal: las acciones penales son aquellas que se derivan de un delito, donde se impone la sustitución del daño en un determinado porcentaje multiplicado.

3.- Acciones In Rem e In Personam: literalmente significan “acción contra la cosa” y “acción contra la persona” respectivamente. La actio sacramento in rem se establece para defender una cosa que a uno pertenece librándola del adversario, quien tiene el corpus. La actio in personam implica in proceso contra una persona predeterminada. Esta ultima acción presupone una persecución material -acreedor-deudor-.

4.- Acciones In Bonu Et Conceptae: acciones en las que la condena se pronuncia de acuerdo con un criterio de equidad.

5.- Acciones Arbitrae: en determinados casos, la concesión entre individuos se deliberaba mediante un arbiter –particular-, quien era escogido por las partes mismas.

6.- Acciones Perpetuas y Temporales: esta clasificación hace referencia a la duración del efecto de la sentencia judicial. En general, todas acciones civiles son perpetuas, las pretorias también, a excepción explícita del pretor.

7.- Acciones Directas y Contrarias: hace referencia a los actores de un negocio jurídico como el mandato, el comodato o el depósito. Entonces se denomina acción contraria a toda aquella actio que recae en el individuo víctima, por ejemplo, depositario, mandatario; viceversa, la acción directa recae en el individuo primero, por ejemplo, depositante, mandante.

8.- Acciones Privadas y Populares: son privadas las acciones concedidas a los particulares, en cuanto tales, para amparar sus derechos subjetivos prados; populares, las otorgadas a los ciudadanos para defensa de un interés público.

II.- Las Acciones Civiles existentes en nuestro ordenamiento jurídico actual se pueden clasificar en las siguientes clases:

§ Acción de filiación.- Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. La acción de reclamación de filiación no matrimonial cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo durante toda su vida.

§ Acción de nulidad.- Los contratos en los que concurra los requisitos de consentimiento, objeto y causa de la obligación, pueden ser anulados aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalida con arreglo a la Ley. La acción de nulidad solo durará cuatro años.

§ Acción de partición de herencia.- No prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas.

§ Acción de reembolso.- Puede hacer el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor. El que pagare en nombre o por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.

§ Acción de repetición.- El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho. El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado.

§ Acción hipotecaria.- Si el comprador fuere perturbado en la posesión o dominio de la cosa adquirida, o tuviere fundado temor de serlo por una acción reivindicatoria o hipotecaria, podrá suspender el pago del precio hasta que el vendedor haya hecho cesar la perturbación o el peligro, a no ser que afiance la devolución del precio en su caso, o se haya estipulado que, no obstante cualquier contingencia de aquella clase, el comprador estará obligado a verificar el pago.

§ Acción indirecta.- En los casos en que al mandatario no se le dio facultar para su nombramiento y cuando se le dio esa facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente, puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto.

§ Acción Personal.- Los censos producen acción real sobre la finca gravada. Además la acción real podrá el censualista ejercitar la personal para el pago de las pensiones atrasadas, y de los daños e intereses cuando hubiere lugar a ello.

§ Acción Real.- El usufructuario podrá hacer en los bienes objeto del usufructo las mejoras útiles o de recreo que tuviere por conveniente, con tal que no altere su forma o su sustancia, perno no tendrá por ello derecho a indemnización. Podrá no obstante, retirar dichas mejoras, si fuere posible hacerlo sin detrimento de los bienes.

§ Acción Reivindicatoria.- La posesión de los bienes muebles, adquirida de buena fe, equivale a título. Sin embargo, el que hubiese perdido una cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivindicarla de quien la posea. Si el poseedor de una cosa mueble perdida o sustraída la hubiese adquirido de buena fe en venta pública, no podrá el propietario obtener la restitución sin reembolsar el precio dado por ella. Tampoco podrá el dueño de cosas empeñadas en los Montes de Piedad establecidos con autorización del Gobierno obtener la restitución, cualquiera que sea la persona que la hubiese empeñado, sin reintegrar antes al Establecimiento la cantidad del empeño y los intereses vencidos. En cuanto a los adquiridos en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante legalmente establecido y dedicado habitualmente al tráfico de objetos análogos se estará a lo que dispone el Código de Comercio.

§ Acción rescisoria.- La acción de rescisión es subsidiaria, no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio. La rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos, y del precio con sus intereses, en consecuencia, sólo podrá llevarse a efecto cuando el que la haya pretendido pueda devolver aquello a que por su parte estuviese obligado.

§ Acción revocatoria.- Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sena inherentes a su persona, pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho.

§ Acción Subrogatoria.- Puede hacer el pago, cualquier persona, tengo o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.

§ Acción posesoria.- El pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del crédito, liberará al deudor. No será válido el pago hecho al acreedor por el deudor después de habérsele ordenado judicialmente la retención de la deuda. El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida.

JOSE LARA CABELLO: PROTECCIÓN DE DATOS DE CARACTER PERSONAL (1)

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EL BLOG DE JOSE LARA CABELLO: EL BLOG DE JOSE LARA CABELLO: LUIS DE BOLAÑOS EN PARAGUAY

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BROCARDOS

Un brocardo (del latín brocardus) es un veredicto, axioma legal o máxima jurídica, normalmente escrito en latín, y que expresa concisamente un concepto o regla evidente. El origen de la palabra viene de la latinización de Burckard, o Burchard, nombre del obispo de Worms (Alemania), entre los años de 1000 a 1025 autor del Decretum y de la Lex familiae wormatiensis ecclesiae, textos escritos en el primer cuarto del siglo XI: Entre los años 1008 y 1012 la primera obra, y entre 1023 y 1025 la segunda. En ambas el objetivo manifiesto era conseguir aclarar la confusión y desorden sitemático obrante el derecho canónico y en el derecho consuetudinario de su época, en exceso diversificados y confusos. El primero de ellos es una colección de derecho canónico dividida en veinte libros, que fue concebida como necesaria para organizar ordenadamente el saber vigente y, de esa forma, brindar a los eclesiásticos de la diócesis de Worms un elemento de gran utilidad para su labor diaria, no obstante, su obra consiguió una amplia difusión y circulación. La generalización del término a partir de su nombre deviene por el hecho de que en su obra se incluyan numerosas máximas y axiomas.

Ejemplos:

• Dura lex, sed lex: brocardo latino que puede traducirse como “la ley es dura, pero es la ley”. Se refiere a la necesidad intrínseca de un sistema legal de respetar las reglas establecidas de manera válida, so pena de dejar de existir por su inobservancia en razón de elementos subjetivos.

• Ignorantia juris non excusat: principio abstracto de eficacia normativa que impide alegar el desconocimiento de la norma como excusa para su obligatoriedad y cumplimiento. En el derecho español, viene recogida de manera genérica en el art. 6.1 del Código Civil, junto con el error de prohibición con el que no debe confundirse.

• In claris non fit interpretatio: indica que en caso de que la ley o los pactos son claros, no debe primar otro sentido que el literal de sus palabras. Tiene su origen entre los siglos II y III (a.C.), época en que las escuelas jurídicas romanas (sabinmiana y proculeyana) tuvieron destacada importancia, siendo posteriormente adaptadas y en los diferentes ordenamientos jurídicos a partir con alguna de las adaptaciones recogidas en el Digesto. La primera sentencia del TS que la cita es la de 19 de noviembre de 1981 y en la cual se hace referencia a los similares aforismos jurídicos “verba simpliciter prolata debent intelligi secundum suam proopiam significactionem” y “quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”.

• Iura novit curia: que significa literalmente "el juez conoce el derecho", utilizado en derecho para referirse al principio de derecho procesal según el cual el juez conoce el derecho aplicable y, por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas.

• Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali: Frase en latín, que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta.

• Pacta sunt servanda: Locución latina, que se traduce como "lo pactado obliga", que expresa que toda convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Constituye un principio básico del derecho civil (específicamente relacionado con los contratos) y del derecho internacional.

EPISTEMOLOGÍA. TEORIA DEL CONOCIMIENTO

EPISTEMOLOGÍA. TEORÍA DEL CONOCIMIENTO

Es claro que el método en la actividad científica, importa, en tanto contribuya a la producción del conocimiento. Tiene que ver con la provisión de las herramientas que coadyuven a la asimilación del saber y la adquisición de habilidades para hacer de manera diferente y mejor las distintas prácticas a las cuales se está avocado. Cualquier interpretación nos conduce al mismo punto: Al Conocimiento. Bien sea para producirlos (proceso de investigación), bien para asimilarlos, para aprehenderlos (proceso de aprendizaje).

En cualquier contexto, toda discusión metodológica, tiene implícito lo que atiende al problema del conocimiento, la disciplina que ha hecho de esta discusión su objeto de estudio es la EPISTEMOLOGÍA, similar a la gnoseología o la Teoría del conocimiento. No sería concebible discernir sobre el método, sin elaborar una reflexión entorno al tema del conocimiento. La manera como se nos presenta dicha explicación tiene que ver entre otras cosas con el problema fundamental de la filosofía.

A lo largo de la historia, la fenomenología del conocimiento a estado involucrada en las sentencias que se han disputado los conocimientos del pensar, como objeto sobre el cual ha recaído la atención de la filosofía durante su recorrido histórico.

A partir de Jhon Locke, Con su obra maestra Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, la teoría del conocimiento adquiere su autonomía, porque desde ese instante se inicia un tratamiento sistemático de cuestiones como el Origen del Conocimiento, la esencia y la Certeza del mismo. A partir de aquí, otros autores como Leibniz (Nuevos ensayos sobre el entendimiento humano, 1765), George Berkeley en su trabajo Tratado de los Principios del Conocimiento Humano, 1710, y David Hume, con su libro Tratado de la naturaleza Humana 1739. Posteriormente, Emmanuel Kant en la Crítica de la Razón Pura, contribuye de manera definitiva a la estructuración de esa nueva disciplina en el interior del conocimiento filosófico.

La Teoría general del conocimiento se integra, en primer lugar por una interpretación filosófica del entendimiento humano, para señalar con exactitud lo que se denomina conocimiento, a partir del procedimiento fenomenológico que diferencia su noción del enfoque psicológico, interesado en los procesos psíquicos que tienen ocurrencia en la elaboración del mismo conocimiento. Al examinar el fenómeno del conocimiento, saltan a la vista los factores que se entremezclan en la elaboración del mismo: El Objeto, el Sujeto y El Conocimiento mismo. Así, el Sujeto solo lo es frente a un Objeto, y este en caso contrario lo es solo frente a un Sujeto. Constituyen una unidad dialéctica, por que son lo que son, en cuanto son uno para el otro.

El Conocimiento se presenta como una transferencia de las propiedades del objeto al sujeto. El objeto aparece como determinante, y el sujeto el determinado. En consecuencia se define el conocimiento como una determinación del sujeto por el objeto, de donde el Sujeto se comporta receptivamente frente al Objeto, y para que el proceso ocurra, el Sujeto deberá asumir la actitud de aprehensión sobre el Objeto.

Para conocer con mayor versatilidad la teoría general del conocimiento y los elementos que cubren su estructura epistemológica, es necesario dar una vuelta por sus esquemas.

El Conocimiento según Maguart, es “un acto espontáneo en cuanto a su origen, inmanente en cuanto a su término, por el que un hombre se hace intencionalmente presente a alguna región del ser”.

Mario Tamayo, expone, “Acción del sujeto que conoce sobre la cosa desconocida, a partir del entendimiento, inteligencia, razón natural”.

Amado Luis Cervo, dice: “El conocimiento siempre implica una dualidad de la realidad: de un lado, el sujeto cognoscente y, del otro, el objeto conocido, que es poseído, en cierta manera, por el sujeto cognoscente”.

Hernando Barragán explica que el conocimiento, es por tanto, obra de la experiencia del hombre, de la forma que se relaciona con las cosas y de la manera como se interrelaciona con los demás hombres.

TIPOS.

Vulgar: (Sentido Común) Espontáneo. No es metódico ni sistemático. Se da por el hecho de vivir.

Simbólico: Arte, Literatura, Cultura.

Político: Conocimiento espontáneo: partidario. Se manifiesta en todo tipo de sociedad, en tipos y clases de sentido histórico social.

Científico: Conocimiento crítico, metódico, sistemático, ordenado, controlado, verificable, preciso, especializado.

Técnico: Se refiere a todo mecanismo que le sirve al hombre para imponerse sobre el medio ambiente. Parte Constitutiva de la Praxis.

Social: Conocimiento del otro. Grupos sociales, clases; busca la interrelación del individuo.

Religioso: Acepta verdades a través de la fe. Basado más en vivencias que en demostraciones. (Sin embargo, soy de la corriente de pensamiento que ordena la fe, alejándola de un maximalismo exagerado y aceptando el amor de Dios como primera experiencia de lo real)

Filosófico: Conocimiento crítico, lógico, metódico. Busca interpretar la totalidad de la experiencia humana.

El conocimiento es aprehensión mas no creación, lo cual conduce a formular la siguiente pregunta: ¿Cómo se puede aprehender el objeto del conocimiento?..

A esta premisa, responde el Dogmatismo, el Escepticismo, el Subjetivismo-Relativismo, el Criticismo y el Pragmatismo.

Dogmatismo: El conocimiento es un hecho, por ende no constituye ningún problema, es decir, no diferencia la relación de conocimiento entre sujeto y objeto. En otras palabras, se confía plenamente en el poder de la razón para conocer la realidad.

Escepticismo: El sujeto no puede aprehender el objeto ante la incertidumbre de poder aprehender el objeto, debido a la carencia de certeza, entonces, el hombre debe abstenerse de emitir todo juicio.

Subjetivismo-Relativismo: Afirma que no existen verdades universalmente válidas, lo cual impide contradecir las teorías.

Criticismo: Acepta la posibilidad del conocimiento, siempre que esté mediada por una verdadera crítica, con el fin de aclarar límites de la razón respecto a los objetos del conocimiento.

Pragmatismo: Afirma que el hombre es eminentemente práctico, antes de ser teórico, por consiguiente, el conocimiento estaría dependiendo de la acción. El conocimiento es verdadero y útil, siempre y cuando sea provechoso al individuo o a la sociedad.

ORIGEN DEL CONOCIMIENTO

Racionalismo: La fuente de todo conocimiento estriba en la razón y sus ideas. Por tal motivo, el conocimiento tiene su origen en las ideas claras y distintas que el sujeto procesa en la razón (orden lógico) y las cuales también deben corresponder con la realidad (orden ontológico).

Empirismo: La fuente de todo conocimiento es la experiencia. El empirismo origina el conocimiento a partir de los sentidos internos y externos, de cuya información, la mente procesa las ideas (haz de sensaciones).

Intelectualismo: El origen del conocimiento radica tanto en la realidad del mundo (sentidos) como en el entendimiento (intelecto).

Apriorismo: Considera como fuente del conocimiento, en principio las sensaciones provenientes de la realidad que se captan a través de los sentidos y que el sujeto ordena mediante las categorías del tiempo y el espacio. Además involucra 12 categorías a priori de juicios del conocimiento verdadero.

Kant, concibe las formas puras a priori del conocimiento, como conceptos puros del conocimiento, los cuales no son abstracciones de la mente, todo lo contrario, son formas que se presuponen básicas antes de todo conocimiento: lo que se denomina IDEAS INNATAS (el hombre nace con ideas).

ESENCIA DEL CONOCIMIENTO:

Objetivismo: Las ideas del conocimiento se convierten en una sombra del mundo Ideal o en objetos ideales, o sea en una especie de arquetipos de la realidad. En otros términos, el sujeto y el objeto no desempeñan ninguna función importante en la relación del conocimiento.

Representante: Platón.

Realismo: El sujeto mediante los sentidos y el entendimiento, abstrae las ideas. Por ende, el objeto es determinado por el sujeto que lo piensa, por consiguiente, el conocimiento es una reproducción de la realidad.

Representante: Aristóteles.

Idealismo: El sujeto se encarga de crear el objeto del conocimiento, sin tener en cuenta el objeto: de ahí el idealismo psicológico, subjetivo, objetivo, y lógico.

Representantes: Berkeley – Fitche - Shelling y Hegel.

Materialismo: La conciencia y el espíritu proceden de la materia; por tal motivo, el sujeto y el espíritu dependen de la materia. Entonces, la realidad material se hace presente en la conciencia.

Representantes: Marx, Engels, Lenin, Stalin.

Fenomenología: El ser de las cosas, depende de la conciencia que los piensa. La base de todo conocimiento es la conciencia absoluta.

Representante: Husserl.

Husserl comenta que la verdad es la adecuación entre el concepto (respecto a la cosa que es mentada), y la intuición intelectiva del objeto o la idea.

El conocimiento Científico: Presenta las leyes que rigen el conocimiento y la Investigación, con el interés de crear una teoría o una Epistemología de la ciencia. Ahora la epistemología se puede clasificar en tres componentes o apartes:

Epistemologías metacientíficas: Determinan un principio universal y aplicarlo a las ciencias, mediante la utilización de la lógica. Ejemplo: las matemáticas. Representantes: Platón, Aristóteles, Descartes, y Kant.

Epistemologías paracientíficas: Estatuir un método por vía de intuición intelectiva que ayude a explicar el conocimiento científico. Este es un método diferente al Racional-Deductivo.

Representantes: Bergsonj, Ravaíson, Boutrox y Husserl.

Epistemologías científicas: Reflexionar en el interior de cada ciencia, con el fin de explicar sus problemas internos; en otras palabras, que cada ciencia tenga su epistemología.

Representantes: Comte, Mach, Schlick, Cassier, Bachelard, Russel, y otros.

Métodos EPISTEMOLÓGICOS.

Método epistemológico del análisis directo: Rodea el objeto para estatuir las condiciones del conocimiento y fijar sus problemas.

Método epistemológico formalizante: utiliza el análisis, con el fin de establecer cuáles son las condiciones formales y su respectiva implicación con la experiencia.

Método epistemológico Genético: explican el conocimiento de acuerdo con su origen y propio desarrollo. Este método a su vez se divide en dos:

a-) Método histórico Crítico: analiza las causas que posibilitaron el conocimiento en el desarrollo histórico.

b-) Método psicogenético: Analiza las causas del conocimiento, en el desarrollo del pensamiento humano. En otros términos, es el estudio genético del desarrollo humano en los progresos del conocimiento científico.

¿TIENE EL NASCITURUS DERECHO A LA VIDA?

Para realizar un análisis que nos lleve a determinar jurídicamente la cuestión que planteamos, debemos de colocarnos ante las normas del derecho positivo de nuestro ordenamiento jurídico. Para ello, partiremos de lo establecido en la Carta Magna (Constitución española de 1978) y, en concreto, a su artículo 15 el cual establece que “Todos tienen derecho a la vida y la integridad física y moral, sin que, en ningún caso puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos…”. También en el Código civil, encontramos al artículo 30, aunque en mi opinión un poco añejo , el cual determina que “Para los efectos civiles, se reputará nacido el feto que tenga figura humana que viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

Con estas dos normas y, realizando un razonamiento discernido en cada uno de estos preceptos nos llevarán a una argumentación jurídica razonable, que pueda dar respuesta a la cuestión planteada, como una de las contrariedades encontradas en la creación y aplicación del derecho del nasciturus y el quebrantamiento que este, desde ya, esta ocasionando a la vida de estos “seres humanos”, con la entrada en vigor el pasado 5 de julio de 2010, de la mal llamada “Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo”.

Para ello, en primer lugar, tomaremos al artículo 15 CE, que utiliza el término “todos” y no otra expresión como “todos los nacidos o personas a efectos civiles” a tenor del artículo 30 del Código civil. Y aplicando un silogismo, cuya premisa mayor sea: “todos” tienen derecho a la vida. Y como premisa menor: el nasciturus es un ser humano en desarrollo, como parte de ese “todos” que constituimos la especie humana, nos lleva a la conclusión de forma lógica y racional que el nasciturus queda incluido como titular de ese derecho a la vida y la integridad física y moral, sin que, en ningún caso puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos, como lo somos las demás personas a las que protege el precepto constitucional examinado.

Respecto al lo establecido en el artículo 30 del Código civil, debemos entenderlo desde el punto de vista de “a efectos civiles”, esto es, capacidad jurídica o la de ser inscrito en el Registro Civil, Padrón de habitantes, Seguridad Social y otros que le identifique ante la sociedad, así como el derecho de alimentos . Requisitos que de no haberse cumplido, no le excluye como persona. O el haber vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno y, ni que decir, de que el feto que tenga figura humana, cuando en una simple ecografía en 3D podemos apreciar perfectamente al feto, y descartar que sea una vaca u otra casa, lo que se está desarrollando en el seno materno. Con ello, podemos afirmar que el precepto constitucional va más allá del concepto jurídico-civil establecido en este artículo.

A pesar del ambiguo contenido del artículo 30 del Código civil, también podemos apreciar como el artículo 29 del mismo texto legal establece que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”. Esto es, en términos jurídicos-civiles, se da protección al “nasciturus” a los efectos patrimoniales, como es el heredar, dado a que el artículo 627 Cc posibilita las donaciones a los concebidos y no nacidos, esto es, capacidad para heredar. Asimismo, en el propio Código civil podemos encontrar otras disposiciones como son: el artículo 744 que reza: “Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la Ley”, esto es, aunque el artículo 30 Cc no los hayan reconocido a efectos jurídicos-civiles, el nasciturus tiene derecho a heredar. Otros de los artículos del Código civil que protegen al nasciturus, son los 959 al 967, si bien requieren una actualización por parte del poder legislativo, crea un conjunto de precauciones que deben de adoptarse cuando la viuda queda encinta.

Para aseverar que los efectos civiles del artículo 30 del Código civil no deben de excluir al derecho a la vida del nasciturus y ser considerado persona, aún incumpliendo estas exigencias legales arcaicas.

En Derecho: Jurídicamente se define a la persona o sujeto de derecho como todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. La mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales lo entienden generalmente en el mismo sentido; no obstante, el contenido semántico de dicho concepto ha variado considerablemente en distintas épocas y sistemas jurídicos. Así por ejemplo, en la antigua Roma se requería los status de hombre libre, ciudadano y pater familias para ser persona y no se consideraban tal a muchísimos “seres humanos” (tal es el caso de los esclavos). Actualmente, entre otras, al ser humano se le clasifica como persona de existencia visible o físicas, esto es: el homo sapiens .

Partamos del ejemplo de un nacido durante una contienda en la que no cabe la posibilidad de realizar estas inscripciones o de padres que desconociendo la obligación de hacerlo o que lo realizaron fuera de los plazos legalmente establecidos. ¿Seguiría siendo persona?, si al nacido lo matasen antes de las veinticuatro horas de vida fuera del seno materno ¿quedarían impunes estas conductas? Claramente que no, puesto que para los efectos penales basado en nuestro Código penal, y en concreto en los artículos 138 al 143, tal ilícito penal, “de homicidio”, es castigado con las penas en cada uno de ellos estipulado, y por desgracia el cambio sustancial que han llevado los artículos 45, 45bis y 46 del citado denominado “Del aborto”. También el Código Penal, castiga al maltrato a los animales incluso con cárcel. Pues, dentro de los “Delitos relativos a la protección de la Flora, Fauna y Animales Domésticos” en su artículo 337 CP, indica que “Los que maltrataren con ensañamiento e injustificadamente a animales domésticos causándoles la muerte o provocándoles lesiones que produzcan un grave menoscabo físico serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año e inhabilitación especial de uno a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales”. Entonces, ¿debería ser un delito el matar al nasciturus?, ¿no tiene el mismo derecho el ser humano que los animales y la flora?

Siguiendo el análisis jurídico sobre si ¿es persona el nasciturus? la respuesta la podemos encontrar partiendo del artículo 10.2 CE el cual establece que "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". En tal sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos, sin utilizar la palabra "persona", establece que "todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos", por lo que, en consecuencia, como bien señala Alberto Calvo Meijide, se están utilizando las expresiones "seres humanos" y "persona" en un sentido idéntico, pues son expresiones que designan a una misma y única realidad: el hombre, esto es, el resultado final de la fecundación de un óvulo con un esperma humano.

Con esto, podemos apreciar como la CE vino a desvincularse del concepto de persona, a los efectos civiles, recogido en el desfasado artículo 30 del Código civil, y tomando otro mucho más acorde con la realidad natural, como el de "todos los seres humanos". En tal sentido, como bien afirma Martínez Pujalte, "los derechos humanos son universales y, por ello, predicables de todo ser humano por el mero hecho de serlo con independencia de que los reconozca o no el Derecho positivo. Por ello, la personalidad jurídica no es una creación de la norma jurídico-positiva, sino que es una cualidad inherente al ser humano, que le hace titular de aquellos derechos, por lo que la cualidad jurídica de persona debe ser reconocida a todo miembro de la especie biológica homo sapiens".

Y no es solo la Sra. Aidos bajo la dirección del Sr. Rodríguez Zapatero y el grupo parlamentario socialista y sus secuaces y compinches, los responsables de que se pueda matar bajo la protección legal por ellos aprobada, sino que el es el propio Tribunal Constitucional, cuyos miembros responden a la voluntad de su amo, quien desgraciadamente ha venido pronunciándose de forma vacilante en sentido contrario al análisis que venimos cometiendo en el presente . Al considerar que “el nasciturus no es titular del derecho a la vida”, si bien en el fundamento Jurídico 6 de la Sentencia 75/1984, el Alto Tribunal reconoce que “la vida humana es un bien que constitucionalmente merece de protección”. Si consideramos al nasciturus como una vida humana, a pesar de la argumentación jurídica del TC sobre la despenalización del aborto en los supuestos de grave peligro para la vida de la embarazada o para su salud; o en caso de que el embarazo sea a consecuencia de un delito de violación y siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas así como en caso de probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto. En tal sentido, no puede tener encaje constitucional la “Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo”, (nueva Ley del Aborto) que establece un derecho fundamental a la mujer embarazada con transgresión del derecho a la vida del nasciturus.

Como hemos podido apreciar, TC ha vacilado sobre la despenalización del aborto en supuestos de tal magnitud como puede ser el grave peligro para la vida de la embarazada o para su salud; o en caso de que el embarazo sea a consecuencia de un delito de violación y siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas así como en caso de probable existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto ¿ sería constitucional una Ley que estableciera el derecho al aborto como un derecho "fundamental" de la mujer embarazada? Es decir, ¿sería constitucional convertir el delito en derecho pese al pronunciamiento del TC sobre la obligación que tiene el Estado de garantizar la vida (incluida la del nasciturus)?

En términos jurídicos, siguiendo incluso la anterior doctrina expuesta del TC, considero que la mal nombrada “Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo”, que ha sido promulgada, difícilmente podría tener un “encaje constitucional”, aunque este Alto Tribunal haya rechazado de plano las medidas cautelares que le había solicitado el grupo de la oposición, al objeto de evitar los crímenes contra la humanidad, los cuales ya se han cometidos por cientos de miles, antes de que este se pronuncie sobre la esperada inconstitucionalidad de la Ley.

Esta Sentencia que esperamos no se dilate en el tiempo, en la praxis, probablemente la solución sería más política que jurídica. Sobre todo si partimos de la base de que un Estado de Derecho debe de tener tres caracteres fundamentales: a) ser democrático; b) tener una división de poderes (legislativo, ejecutivo y judicial); c) respetar los Derechos Fundamentales. De tal modo que si falta alguno de estos requisitos no podemos hablar propiamente de Estado de Derecho.

Si hablamos de los derechos fundamentales, ni que decir tiene, que éstos tratan de reconocer unos derechos “inherentes, inviolables, irrenunciables, inalienables, imprescriptibles y absolutos a todo ser humano”. Entre sus funciones está el evitar que una democracia se transforme en una "dictadura de la mayoría", es decir, evitar que un gobierno que representa a la mayoría pueda vulnerar los derechos de una minoría representada por la oposición. Para ello, se establecen una serie de garantías como pueden ser el respeto a su contenido esencial (art.53.1 CE), el principio de proporcionalidad (SSTC 62/1982, 35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 19/1988, 209/1988, 37/1989, 113/1989, 138/1989, 178/1989 y 154/1990), la necesidad de un procedimiento de revisión para realizar la reforma de los derechos fundamentales que exige incluso un referéndum (art.168 CE), y la necesidad de que para su desarrollo se requiera de una Ley Orgánica que exija una mayoría absoluta para su aprobación en el Congreso de los Diputados (art.81 CE).

Y como bien indica Piña Cabezas, A. “todo porque, a lo largo de la historia, los principales vulneradores de los derechos fundamentales han sido precisamente los poderes públicos, y no los particulares. Por ello, no deja de resultar paradójico cómo los miembros que componen el Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de los Diputados, por el Senado, por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial (art.159 CE)”.

Es decir, los miembros del máximo garante de los derechos fundamentales, como lo son los del Tribunal Constitucional, son elegidos por sus principales vulneradores, “el Gobierno y su mayoría con los secuaces en el Congreso, que quitan a los que se muevan en la foto. Por lo que, al no existir una división de poderes en bloque, sino más bien una división “difuminada”, difícilmente podríamos hablar de Estado de Derecho. Más bien podríamos hablar de un “Estado de Derecho con concupiscencias”.

Como consecuencia de lo anterior, a pesar de la gran formación jurídica que tienen todos y cada uno de los miembros del TC, reflejada en ocasiones en una excelente doctrina constitucional, otras veces, por el contrario, en el asunto que tratamos, la dirección de su voto en las deliberaciones ha ido en función de la orientación política a quienes debían su nombramiento. Por tanto, no es de extrañar que, un tema con tan alto componente político como es el de “la interrupción voluntaria del embarazo”, el pronunciamiento que diera el TC, en su caso, careciera de todo fundamento jurídico, como el que hemos desarrollado en el presente, que le da derecho a la vida, a su integridad física y a la protección que la madre y parientes les han de dar al “nasciturus” y, oyendo la voz de su amo aplicaran falacias jurídicas, por lo que, en consecuencia, el “nasciturus” seguiría teniendo un eventual derecho a la herencia pero no tendría derecho a la vida. Es más, probablemente, en contraposición con su propia doctrina anterior, ni siquiera sería considerado como un bien jurídico digno de protección constitucional.

Esperemos pues que el cambio en el TC se efectúe lo más pronto posible y que los nuevos miembros se pronuncien conforme a Derecho, considerando inconstitucional la mal llamada “Ley de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo”.

JUECES CONSTITUCIONALES, ¿DE RECONOCIDAD COMPETENCIA?

Jueces constitucionales, ¿de reconocida competencia?

La tardanza en la designación de nuevos miembros del Tribunal constitucional suscita una vez más la problemática de dicho órgano y su encaje dentro del esquema de la Constitución, a la que en teoría debe defender. Ésta es, al menos, la idea que formuló Kelsen en su momento y que esencialmente se ha recogido en los países democráticos. Lo que quizá no está de más es hacer algunas reflexiones sobre el funcionamiento de éste y de otros tribunales que deben ser garantía contra los excesos del poder. Los autores de nuestra Carta Magna se decantaron claramente por un tribunal especializado, no aceptando, como ocurre en otros países, que fuera el mismo Tribunal Supremo quien ejerciera esas funciones fiscalizadoras. El que hubiera sido este último reuniría sin duda, en mi opinión, una serie de ventajas. En primer lugar, la profesionalidad. Los magistrados formarían ya parte de una carrera y sobre todo conocerían la técnica de emitir resoluciones sobre casos litigiosos. Su experiencia sería un arma muy relevante como para controlar la adecuación de normas y actuaciones a nuestra Ley suprema. En segundo lugar, los magistrados constitucionales, al ser profesionales, no tendrían que ser elegidos por las Cortes con los inconvenientes y el estupor que ello suscita en la opinión pública. Nuestra Constitución, sin embargo, quizá con un criterio de desconfianza hacia los jueces, optó por otro camino. Algunos de sus miembros provienen de la carrera judicial, pero otros, en cambio, son "juristas de reconocida competencia" (art. 18 de la Ley de la Ley orgánica). Pero, ¿quién estima y valora la reconocida competencia? A esto se puede responder claramente diciendo que es el poder legislativo y, dada la distribución de las fuerzas políticas en España, puede ser el propio poder ejecutivo quien designe a los miembros del Tribunal constitucional, acompañado más o menos por algún otro grupo agradecido por favores recibidos o por recibir. El sistema, claro es, podría (en condicional) hacer que algunos magistrados se inclinaran hacia quienes los designaron, de acuerdo con el principio universal de que "los semejantes son elegidos por sus semejantes" ('similes a similibus eliguntur').

Desafortunado es, por otra parte, el sistema del Tribunal constitucional y del Tribunal de Cuentas de estar compuesto por un número par de personas, con lo que, en caso de empate, quien decide, con voto de calidad, es el Presidente, como si se tratara de un órgano administrativo, aplicando, consciente o inconscientemente, y de forma incoherente en un estado democrático moderno, el "Führerprinzip" del socialismo-nacional del Tercer Reich. Así se han resuelto asuntos muy polémicos (Rumasa, Filesa, etc.) que quizá han dañado para siempre ante los ciudadanos la imagen de algunos tribunales. Un colega, que llegó a presidir el Tribunal constitucional italiano, me contaba que aquellos escasos órganos judiciales que en su país eran pares, provocaban constantemente conflictos. Primer grave error, por tanto. El segundo estriba en la figura del Presidente. Tanto los Señores García-Pelayo, como Tomás Valiente, como Rodríguez Piñero, como Bereijo, son o han sido profesores de Universidad y, por consiguiente, no familiarizados con la técnica de redactar sentencias. La ley del Tribunal constitucional permite, en abstracto, que el Presidente no haya ni siquiera leído ninguna. Sólo necesita votos. Hubiera sido más sensato y hubiera dado más confianza a los ciudadanos que, de no ser el presidente, la gran mayoría de los magistrados fueran profesionales y, a ser posible, propuestos por los colegios de abogados, colectivos de magistrados, etc., que son los que saben quiénes hacen mejor las sentencias. Pero en España parece que basta la "reconocida competencia", interpretada, claro es, por los que tienen el poder, lo que significa que en unos casos los elegidos la tienen y en otros son designados por ser amigos o para que no pongan pegas. Nuestro derecho positivo parece embelesado con tal ambigua expresión. En efecto, diversas leyes la mencionan. Así, p.ej., la Ley Orgánica del PJ de 1985, art. 301, 2 : "una tercera parte de las plazas que se convoquen se reservará para juristas de reconocida competencia", y el 301, 3: "ingresarán en la carrera judicial por la categoría de magistrado del T.S. o de Magistrado, juristas de reconocida competencia". También la LO 1/1980 del Consejo General del Poder judicial, art. 7, vuelve a citar la reconocida competencia. Y lo mismo la del Tribunal de Cuentas, LO 2/ 1982 art. 30. Por último, para ser juez del Tribunal de Justicia de la CEE se necesita igualmente la competencia, valorada claro está por el gobierno, que es quien envía la propuesta a Luxemburgo, y de hecho los jueces españoles han sido y son catedráticos, tampoco magistrados.

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(1) Sobre los derechos fundamentales y el T.Constitucional puede leerse con provecho el libro del prof. J.LOIS-ESTÉVEZ, Agresividad del poder y derechos fundamentales, Santiago 1992, especialmente crítico con la interpretación restrictiva del recurso de amparo.
(2) El independiente juez Joaquín NAVARRO ESTEVAN, El infierno son los otros en http://www.estrelladigital.es/981103 opina con dureza sobre la no renovación de la tercera parte de los miembros del T. Constitucional.
Revista de artículos jurídicos. Autor: Emilio Valiño del Río.